SOG 2000 Nr. 8
§ 94 ZPO. Überweist eine Partei im Scheidungsverfahren auf gemeinsames Begehren (Art. 111 ZGB) ihren anteiligen Kostenvorschuss nicht, so gebieten der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie der Scheidungsanspruch der Gegenpartei, dass diese die Möglichkeit erhält, den nicht bezahlten Kostenvorschuss zu entrichten, um die Abschreibung des Verfahrens zu verhindern.
In einem Scheidungsverfahren auf gemeinsames Begehren (Art. 111 ZGB) wurde der Ehemann zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses verpflichtet. Strittig ist, ob das Verfahren abgeschrieben werden durfte, nachdem der Ehemann den von ihm verlangten anteiligen Kostenvorschuss nicht bezahlt hatte.
Nach neuem Recht stehen sich Ehemann und Ehefrau im Verfahren nach Art. 111 ZGB nicht mehr als klagende und beklagte Partei gegenüber, sondern als Eheleute, die sich über die Scheidung und deren Nebenfolgen geeinigt haben. Beiden Parteien kommt im Verhältnis zum Gericht gleichsam die Position einer Gesuchstellerin bzw. eines Gesuchstellers zu. Gesuchsgegner gibt es keine. Durch eine Verfügung, mit welcher das Verfahren abgeschrieben wird, werden daher auch beide Parteien beschwert.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör, der in Art. 29 Abs. 2 BV ausdrücklich garantiert wird, verlangt, dass eine Partei vor der Ausfällung eines für sie nachteiligen Entscheides anzuhören ist, wenn sie den Grund für diesen Entscheid (vorliegend: Nichtbezahlung des Kostenvorschusses durch den Ehemann) nicht kennen kann. Zudem ist ihr die Möglichkeit zu bieten, die nachteiligen Folgen abzuwenden.
In einem Verfahren nach Art. 111 ZGB ist bei entsprechender Regelung in der Konvention von beiden Parteien ein anteiliger Kostenvorschuss zu verlangen. Leistet jedoch die eine Partei ihren Anteil nicht, so muss der anderen Partei Gelegenheit geboten werden, ihrerseits den Kostenvorschuss zu entrichten. Bezahlt diese Partei auch den Anteil der anderen Partei, regelt aber die Konvention die Kostenverteilung anders, indem sie z.B. eine je hälftige Tragung der Kosten vorsieht, so kann die Konvention in dieser Form nicht genehmigt werden, sondern ist entsprechend anzupassen. Andernfalls müsste derjenigen Partei, die bezahlt hat, der ihren Anteil übersteigende Betrag gemäss § 94 Abs. 5 ZPO wieder zurückerstattet werden, da sie insoweit nicht kostenpflichtig würde.
Zusätzliche Probleme ergeben sich, wenn die eine Partei im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege steht oder vorläufig von der Kostenvorschusspflicht entbunden wurde. Diesfalls wird die Kostenregelung in das Ermessen des Gerichts gestellt. Das Gericht wird von derjenigen Partei, welcher die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt wurde, einen (anteiligen) Kostenvorschuss verlangen. Es stellt sich nun die Frage, wie vorzugehen sei, wenn diejenige Partei, welcher die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt wurde, den ihr auferlegten anteiligen Kostenvorschuss nicht leistet.
Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs sowie der Scheidungsanspruch der Partei, welche im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege steht, verlangen auch in diesem Fall, dass ihr Gelegenheit geboten wird, die Abschreibung des Verfahrens zu verhindern. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege verbietet jedoch, die Wahrnehmung der Rechte der berechtigten Partei von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen (vgl. § 109 Abs. 1 ZPO), was auch für einen ersatzweise an Stelle der anderen Partei zu bezahlenden Vorschuss gelten muss.
Aus dieser Ausgangslage ergibt sich, dass die Durchführung des Verfahrens dann, wenn eine Partei im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege steht, nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses durch sie selbst, aber auch nicht von der Leistung eines anteiligen Kostenvorschusses durch die andere Partei abhängig gemacht werden kann. Zwar steht nichts entgegen, von der anderen Partei einen anteiligen Kostenvorschuss zu verlangen; damit darf aber nicht die Androhung verbunden werden, im Unterlassungsfall werde das Verfahren abgeschrieben, da durch die Abschreibung auch der Scheidungsanspruch derjenigen Partei, welcher die unentgeltliche Rechtspflege zusteht, abgeschnitten würde.
Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 5. Juli 2000