SOG 2000 Nr. 23
Art. 11 USG, 8 LSV, § 31 PBG. Für ein Nachtlokal ist neben der gewerbepolizeilichen Genehmigung auch eine Baubewilligung erforderlich. Ein Nachtlokal ist in der Kernzone eines ländlichen Dorfes nicht zonenkonform; es verursacht übermässige Immissionen.
Das Restaurant F. in O. ist ein Gastwirtschaftsbetrieb mit 305 Sitzplätzen. Es liegt in einem ruhigen Dorf mit 610 Einwohnern. In der ganzen Gemeinde gibt es zwei Restaurants. Früher wurde dort ein türkisches Spezialitäten-Restaurant betrieben. Das Restaurant wurde tagsüber und abends während den üblichen Öffnungszeiten besucht. Bis Ende 1996 war das Restaurant unter der Woche bis 23.30 Uhr, an den Wochenenden bis 00.30 Uhr geöffnet. Im Hinblick auf das neue Gesetz über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholhaltigen Getränken (Wirtschaftsgesetz; BGS 513.81) ersuchte die Pächterin des F. um Erteilung der Bewilligung für den Betrieb eines Nachtlokals. Die Gewerbe- und Handelspolizei entsprach diesem Gesuch; eine Baubewilligung wurde vorbehalten. In der Folge war F. als Nachtlokal täglich bis 4 Uhr offen. Im Jahre 1997 wies die Bau- und Planungskommission O. das nachträgliche Gesuch der Pächterin und des Eigentümers für die Verlängerung der Öffnungszeiten täglich bis 04.00 Uhr ab und hiess die 33 eingegangenen Einsprachen gut. Der Betrieb des Nachtlokals über die bestehende Nutzung als Gastwirtschaftsbetrieb hinaus sei nicht zonenkonform. Gegen diese Verfügung erhoben die Pächterin und der Eigentümer beim Bau-Departement Beschwerde. Die Beschwerde wurde teilweise gutgeheissen: Der Nachtlokalbetrieb samstags und sonntags von 00.30 Uhr bis 4 Uhr dürfe aufrecht erhalten werden, derjenige von Montag bis Freitag, jeweils von 00.30 Uhr bis 4 Uhr sei Ende 1999 einzustellen. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerden der Anwohner gut:
2. Das neue Wirtschaftsgesetz enthält - im Gegensatz zum alten Gesetz vom 6. Dezember 1964 - keine bau-, umwelt-, gesundheits- oder arbeitsrechtlichen Bestimmungen mehr. Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, weil diese Bereiche für die Ausübung des Gastgewerbes in andern Spezialerlassen abschliessend geregelt sind. Die Gemeinden haben selbst zu prüfen, ob und inwieweit für Nutzungsänderungen eine Baubewilligung erteilt werden kann. Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens ist die Einhaltung der Bau- und Zonenvorschriften sowie der Umweltvorschriften zu prüfen.
3. Gemäss § 18 Abs. 1 des kommunalen Zonenreglementes (ZR) richtet sich die zulässige Nutzung der Zonen von O. nach dem kantonalen Planungs- und Baugesetz (PBG; BGS 711.1). Das Lokal F. liegt in der Kernzone. Kernzonen umfassen Ortsteile, die als Zentren bereits bestehen oder neu gebildet werden sollen. Dabei sollen diese Zonen auch als Wohngebiete genutzt werden können (Schürmann/Hänni: Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, Bern 1995, S. 139). Nach § 31 Abs. 2 PBG sind in Kernzonen öffentliche Bauten, Geschäfts- und Wohnbauten und nichtstörende Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe zulässig. § 22 Abs. 3 ZR umschreibt die Kernzone als gemischte Zone, in welcher Wohnbauten, Ladenbauten, Gastwirtschaftsbetriebe und Kleingewerbe zugelassen sind.
Die Zonenkonformität einer Nutzung in der Kernzone ist nach funktionalen Gesichtspunkten zu bestimmen, wobei eine typisierte, den allgemeinen Erfahrungen entsprechende Abgrenzung zu finden ist (SOG 1996, Nr. 29). Abzustellen ist auf eine abstrakte Immissionsbeurteilung, also auf durchschnittliche objektivierte Bedingungen (Aldo Zaugg: Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Bern 1995, N 7 zu Art. 24). Eine Nutzung ist in der Kernzone auszuschliessen, wenn sie typischerweise Belästigungen zur Folge hat, die über das hinausgehen, was mit einer gemischten Nutzung verträglich ist. Die zugelassenen nicht störenden Betriebe müssen sich mit dem Wohnen vertragen. Gemäss den Zonenvorschriften sind Gastwirtschaftsbetriebe zonenkonform. Diese sind nach § 23 Wirtschaftsgesetz spätestens um 00:30 Uhr zu schliessen. § 20 des Wirtschaftsgesetzes verbietet Nachtlärm aus Gastwirtschaftsbetrieben. Das Verbot beginnt um 22 Uhr, während der Sommerzeit um 23 Uhr, und endet um 5 Uhr. In der Kernzone von O. sind derartige Gastwirtschaftsbetriebe grundsätzlich zonenkonform. F. ist kein durchschnittlicher Gastwirtschaftsbetrieb, wie er in einer durchschnittlichen Landgemeinde angetroffen wird. Es handelt sich um ein Nachtlokal, das tagsüber geschlossen ist und von den Gästen wegen der Musikdarbietungen vor allem nach 22 Uhr bis in die frühen Morgenstunden besucht wird. Bewilligte Nachtlokale sind um 4 Uhr zu schliessen. Nachtlokale in Kernzonen sind deshalb nur zonenkonform, wenn die Lärmvorschriften der Nutzungsplanung eingehalten werden. Denn es sind nur nichtstörende Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe zugelassen.
Die Nutzung ortsfester Anlagen hat die Vorschriften des Umweltschutzgesetzes (USG, SR 814.01) einzuhalten. Nach dem zweistufigen Immissionsschutzkonzept des USG sind auf einer ersten Stufe, im Rahmen der Vorsorge, Emissionen an der Quelle zu begrenzen. Emissionen von Lärm verursachende Anlagen müssen einerseits im Interesse der Vorsorge so weit begrenzt werden, wie dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. a und Art. 8 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung, LSV, SR 814.41). Auf der zweiten Stufe sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen, wenn die Immissionsgrenzwerte überschritten sind. Die Verschärfung geht so weit, dass keine übermässigen Immissionen mehr auftreten. Gemäss dem Vorsorgeprinzip des Art. 11 Abs. 2 USG müssen die Lärmemissionen aber auf jeden Fall so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist. Der Betrieb muss ein Immissionsniveau einhalten, bei welchem nach richterlicher Beurteilung höchstens geringfügige Störungen auftreten (BGE 123 II 325).
Bei der Errichtung einer Anlage dürfen die durch sie allein erzeugten Lärmimmissionen nicht zu einer Überschreitung der Grenzwerte führen (Art. 25 Abs. 1 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV). Der Lärm einer Anlage darf auch nicht dazu führen, dass in der Umgebung die dort geltenden Grenzwerte überschritten werden (Robert Wolf: Auswirkungen des Lärmschutzrechtes auf Nutzungsplanung und Baubewilligung, in AJP 1999, S. 1055 f.). Die Umgebung der Anlage ist in einem weiten Sinn zu verstehen. Die Emissionen müssen stets so weit begrenzt werden, dass die Grenzwerte überall, wo der Lärm hingelangt, also auch in den umliegenden Wohnzonen, wo die Liegenschaften der Beschwerdeführer liegen, eingehalten sind.
Die Bestimmungen des USG und der LSV sind in erster Linie auf die Bekämpfung des "technischen" Lärms ausgerichtet. Das USG ist nach der Praxis des Bundesgerichts aber auch auf den so genannten Alltagslärm, also auch Lärm von Restaurants und Diskotheken, etc. anwendbar. Die LSV legt aber für diese Anlagen keine Grenzwerte fest. Anhand der Grundsätze des Gesetzes muss das Gericht im Einzelfall prüfen, ob die Lärmimmissionen übermässig sind. Der Entscheid kann keinem Experten übertragen, sondern muss vom Gericht getroffen werden (BGE 123 II 325; Robert Hofmann: Keine Grenzwerte - kein Lärm?, URP 1994, S. 419). Fehlen im Einzelfall Belastungsgrenzwerte, so beurteilt das Gericht den Lärm ohne Rückgriff auf Grenzwerte im Einzelfall aufgrund seiner richterlichen Erfahrung. Nach Art. 15 USG und Art. 40 Abs. 3 LSV sind namentlich das Schutzbedürfnis der konkret und aktuell betroffenen Bevölkerung, eingeschlossen Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere, zu berücksichtigen (Art. 13 Abs. 1 USG). Die Immissionsgrenzwerte sind derart festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume nicht gefährden und die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (Art. 14 Bst. a und b USG). Übermässig sind Immissionen, wenn sie einen wesentlichen Teil der Bevölkerung, auch während weniger Stunden in der Nacht, in ihrem Wohlbefinden erheblich stören. Die Behörde berücksichtigt bei ihrer Beurteilung den Charakter dieses Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung der Zone, in der die Immissionen auftreten (123 II 325). Es ist eine Gesamtbeurteilung der verschiedenen Lärmarten auf ihre Störwirkung hin im Sinne von Art. 8 LSV vorzunehmen.
Einer Anlage wird der Lärm zugerechnet, welcher bei ihrer bestimmungsgemässen Benützung unvermeidbar erscheint, unabhängig davon, ob sie innerhalb oder ausserhalb des Gebäudes bzw. des Betriebsareals verursacht werden (BGE 123 II 325). So gehört der von den Benützern einer Anlage beim Betreten und Verlassen sowie beim Parkieren auf den einer Gaststätte gegenüberliegenden Parkplätzen verursachte Lärm zum zurechenbaren Lärm. Verursachen die Benützer Lärm, der auf eine unsachgemässe oder unerlaubte Nutzung der Anlage zurückzuführen ist, so sind Missbräuche nach Möglichkeit durch zusätzliche Massnahmen der Anlagebetreiber zu unterbinden. Die vielen Klagen und die verschiedenen Polizeieinsätze zeigen, dass die Betreiber des F. nicht in der Lage sind, die Einhaltung der Vorschriften durchzusetzen. Es kann nicht darum gehen, im Baubewilligungsverfahren alle nächtlichen Exzesse der albanischen Gäste zu beurteilen. Andererseits können nicht alle Lärmbelästigungen beim Betreten oder Verlassen des Betriebs unterbunden werden.
In den Anhängen der LSV hat der Bundesrat Belastungsgrenzwerte für den Schutz der Bevölkerung vor Lärm festgelegt. Diese Werte sind nach Art der Lärmquelle und für verschiedene Empfindlichkeitsstufen in den einzelnen Nutzungszonen für Tag und Nacht differenziert ausgestaltet. Gemäss der Lärmschutz-Verordnung des Kantons Solothurn (LSV-SO, BGS 812.61) erfolgt die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufe im Rahmen der Nutzungsplanung der Gemeinde. Es wäre Aufgabe der Gemeinde gewesen, bis zum 1. April 1997 diese Werte festzulegen. Nachdem dies nicht geschehen ist, hat das Bau-Departement die Empfindlichkeitsstufe in Anwendung von § 17 Abs. 3 LSV-SO einzelfallweise im Baubewilligungs-Verfahren, in seiner Verfügung vom 21. Oktober 1999, vorgenommen. Demnach gilt in der Kernzone O. die Empfindlichkeitsstufe (ES) II gemäss der Lärmschutz-Verordnung. Nach Art. 43 LSV gilt diese Empfindlichkeitsstufe in Zonen, in denen keine störenden Betriebe zugelassen sind, namentlich in Wohnzonen. Mässig störende Betriebe sind Zonen der Stufe III, beispielsweise Wohn- und Gewerbezonen, zugeordnet. Der Gemeinderat hat am 21. Oktober 1999 eine revidierte Zonenplanung beschlossen und die einzelfallweise Festlegung der Empfindlichkeitsstufe in der Nutzungsplanung bestätigt. In den Bauzonen gilt ES II. Die Planung wurde beim Regierungsrat zur Genehmigung eingereicht. Auch die umliegenden Einfamilienhäuser der Beschwerdeführer liegen in Wohnzonen, wo die Empfindlichkeitsstufe II nach Art. 43 der LSV gilt.
Der Lärm, der vom grossen Parkplatz des F. ausgeht, ist an den Standards der LSV, Anhang 6, zu messen. Dieser Anhang gilt unter anderem für die Beurteilung des Lärms grösserer Parkplätze ausserhalb der Strassen. Dabei ist zu entscheiden, ob es sich um eine neue (Art. 25 Abs. 1 USG, Art. 7 LSV) oder um eine (wesentlich) geänderte ortsfeste Anlage (Art. 8 LSV) handelt. Je nach dem ist der entsprechende Planungs- oder der Immissionsgrenzwert einzuhalten. Der Planungswert für Strassenverkehrslärm auf dem Parkplatz beträgt in der Nacht 45 dB (A). Der entsprechende Immissionsgrenzwert beträgt 50 dB (A). Das Amt für Umweltschutz hat Berechnungen nach den Regeln des Anhang 6 zur LSV erstellt. Auszugehen ist von der Benutzung der gesamten Parkanlage. Die Lärmsituation ist auf Grund der massgebenden Belastungsgrenzwerte zu beurteilen. Die Lärmfachstelle hat bei der Beurteilung des Lärms die Immissionsgrenzwerte herangezogen. Sie kommt zum Schluss, dass der berechnete Beurteilungspegel nachts bei allen Punkten unter dem Immissionsgrenzwert der Lärmempfindlichkeitsstufe ES II von 50 dB(A) liegt. Dieses Ergebnis ist nicht zu beanstanden. Das Restaurant und der grösste Teil der dazugehörigen Parkplätze bestehen seit Jahrzehnten. Berechnet wurde der Lärm einer Parkanlage mit 65 Parkplätzen. Der Verfügung des Bau-Departementes vom 18. September 1992 kann entnommen werden, dass der F. bereits im Jahre 1992 über 46 Parkfelder verfügte. Dieser Parkplatz wurde inzwischen etwas erweitert und geteert. Es handelt sich deshalb nicht um eine Neuanlage, sondern um eine geänderte ortsfeste Anlage, die gemäss Art. 8 LSV die Immissionsgrenzwerte einzuhalten hat. Diese werden, wenn teilweise auch knapp, eingehalten.
Der Lärm der Gaststätte als Ganzes kann einer in den Anhängen der LSV geregelten Lärmart nicht zugeordnet werden, weil er durch menschliches Verhalten wie lautstarke Unterhaltung der Gäste, Musik, etc. verursacht wird. Auch für diesen Lärm des Restaurants gilt der Grundsatz der Vorsorge. In Bezug auf den menschlichen Lärm ist die Änderung der bestehenden, nicht oder nur geringfügigen Lärm verursachenden Anlage zu einer lärmigen Anlage grundsätzlich nach Art. 25 USG und nicht nach Art. 8 LSV zu beurteilen (BGE 123 II 325). Da die unzulässigen Emissionen auf bauliche oder nutzungsmässige Änderungen zurückzuführen sind, die ohne Bewilligung vorgenommen wurden, können die Grundsätze herangezogen werden, welche die Rechtsprechung zur Beurteilung nicht bewilligter Bauten entwickelt hat. Werden anlässlich der Änderung einer Anlage, welche vor dem In-Kraft-Treten des USG erstellt worden ist und die im damaligen Zeitpunkt noch keinen störenden Lärm verursachte, grössere Lärmemissionen verursacht, gelten für diese Änderung die gleichen Regeln wie für die erstmalige Erstellung (Wolf, a.a.O., S. 1'065). Lärmemissionen derartiger Anlagen dürfen grundsätzlich die Planungswerte nicht überschreiten (BGE 123 II 325; Art. 25 USG und Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV). Im vorliegenden Fall hat das Restaurant den Anforderungen von Art. 25 USG, Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV zu genügen, d.h. der Betrieb muss mangels unmittelbar anwendbarer Planungswerte ein Immissionsniveau einhalten, bei welchem nach richterlicher Beurteilung höchstens geringfügige Störungen auftreten. Die Immissionen des herkömmlichen Gastwirtschaftsbetriebs sind mit der Nachtruhestörung nach Mitternacht bis in die Morgenstunden nicht zu vergleichen. Es ist deshalb zu prüfen, ob durch Immissionen in der Nacht ein wesentlicher Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört wird. Zu berücksichtigen sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung der Zone, in der die Immissionen auftreten. Es ist eine Gesamtbeurteilung der verschiedenen Lärmarten auf ihre Störwirkung hin vorzunehmen.
Aus der Vergangenheit liegen verschiedene Polizeirapporte vor, die Lärmemissionen beim Lokal F. nach Mitternacht jeweils am Donnerstag, Freitag und Samstag bis in die Morgenstunden schildern. Die Polizei berichtet, dass an diesen Abenden sich der Parkplatz des Lokals nach 23 Uhr füllt und die Fahrzeuge den Parkplatz nach 3 Uhr verlassen. Es herrsche während der ganzen Nacht, vor allem an den Wochenenden, ein stetes Kommen und Gehen. Gemäss Aussagen der Anwohner gegenüber der Polizei wurden sie letztmals in der Nacht vom Freitag auf den Samstag, 21./22. April 2000 bis am frühen Morgen gestört. In dieser Nacht zählte die Polizei um 23 Uhr 18 Fahrzeuge, um 1 Uhr 28 Fahrzeuge. In der folgenden Nacht waren es zu den gleichen Zeiten 24, resp. über 30 Fahrzeuge. Das Lokal wird also vor allem am späten Abend und nach Mitternacht frequentiert. Am 15. August 1999 beobachtete die Polizei um 3 Uhr in einem Umkreis von 300 m des F. dumpfe Musikgeräusche (Bässe). Beim Öffnen der Eingangstüre sei der Musiklärm ins Freie gedrungen. Glaubhafte Meldungen der Anwohner sind verzeichnet, wonach die Lautstärke der Musik jeweils beim Erscheinen der Polizei sofort reduziert wurde. Es ist erstellt, dass die Gäste das Nachtlärmverbot, trotz wiederholter Ermahnung der Betreiber, nicht einhalten. Die Betreiber des Lokals sind offensichtlich auch nicht willens, mit irgendwelchen Vorkehren -beispielsweise einem Parkdienst den Nachtlärm in den Griff zu bekommen. Sie kümmern sich anscheinend auch nicht um eine pünktliche Schliessung; jedenfalls haben die Lokalverantwortlichen noch nie die Polizei darum ersucht, die Einhaltung der Schliessungszeiten durchsetzen zu helfen, wenn sich Gäste darüber hinaus im Lokal aufhielten. Selbst das in der Frage der Öffnungszeiten hängige Verfahren vermochte keine Besserung zu bewirken.
Die geschilderten Emissionen gehen, wie dargelegt, von einem Nachtlokal aus, das in einer Kernzone der Empfindlichkeitsstufe II liegt. Die Emissionen wirken sich als Immissionen dort und in den nahen Wohnzonen aus. Eine Gesamtbeurteilung der geschilderten Lärmarten auf ihre Störwirkung hin ergibt, dass der Betrieb des Nachtlokals nach Mitternacht regelmässig zu Immissionen führt, die in der vorliegenden räumlichen Konstellation mit Blick auf die Nutzungszonen nicht geduldet werden müssen. Der Lärm, den die Besucher beim Verweilen auf dem Parkplatz durch lautes Reden und Streiten verursachen, führt regelmässig zu Nachtlärm, der den Schlaf der Quartierbewohner stört, teilweise sogar verhindert. Die Lärmbelästigungen durch rücksichtslose Gäste beim Eintreffen und Verlassen der Lokalitäten nach Mitternacht sind für normal empfindliche Menschen ausserordentlich störend, denn sie überschreiten dich Weckschwelle. Sie treten regelmässig an Abenden mit verlängerter Öffnungszeit auf. Dazu trägt auch die laute Musik des Nachtlokals bei. Der Lärm tritt trotz Schalldichtungen zu einem Zeitpunkt und in einer Häufigkeit auf, wie er mit einer Anlage in der vorliegenden Zone typischerweise nicht auftreten darf. Bei regelmässigen Lärmimmissionen über der Weckschwelle nach Mitternacht ist die Wohnbevölkerung in ihrem Wohlbefinden, das namentlich eine im Wesentlichen ungestörte Nachtruhe voraussetzt, bedeutend beeinträchtigt (Bundesgericht, Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. März 2000). In einem Gebiet ohne Lärmvorbelastung führt der vorliegende, sehr grosse Betrieb zu übermässigen Immissionen. Die von den Anwohnern glaubwürdig geschilderten Ruhestörungen sprengen das in der Zone Zulässige, wo nur nichtstörende Betriebe zugelassen sind. Dies ist im Baubewilligungsverfahren zu berücksichtigen.
Zur Verminderung der Immissionen kommen betriebliche und bauliche Massnahmen in Frage (Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG). Die Beschwerdeführer verlangen die Festlegung früherer Schliessungszeiten. Das Restaurant hat als neue Anlage mindestens den Anforderungen von Art. 25 USG und Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV zu entsprechen, selbst wenn dies mit erheblichen Umsatzverlusten für die Betreiber verbunden wäre (BGE 123 II 325). Die Vorinstanz hat den Umfang der Benützung des Lokals durch Verkehrs- und Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG eingeschränkt und die Öffnung bis 04:00 h auf Freitag und Samstag beschränkt. Es zeigt sich nun, dass auch diese Öffnungszeiten zu übermässigen Immissionen führen. Dem Beschwerdegegner muss deshalb zugemutet werden, die Öffnungszeiten nochmals zu reduzieren. Andere technische und betriebliche Massnahmen haben sich als untauglich erwiesen. Selbst unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Tragbarkeit, müssen die Öffnungszeiten weiter begrenzt werden. Der Verzicht auf eine Öffnung bis 04:00 Uhr in den Nächten von Freitag auf Samstag und von Samstag auf Sonntag ist zumutbar. Auch wenn die Einschränkung der Öffnungszeiten mit einem Rückgang der Besucherfrequenzen verbunden sein wird, wird der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt. Es geht letztlich nicht um eine gänzliche Schliessung des Betriebs, sondern darum, auch für diesen Betrieb die im Wirtschaftsgesetz festgelegten ordentlichen Öffnungszeiten anwendbar zu erklären. (Urteil bestätigt durch BGE vom 23. Januar 2001)
Verwaltungsgericht, Urteil vom 5. Juni 2000