2019 1
Pachtlandvergabe; Rechtsmittelweg; Ausschluss wegen fehlender Flächenangabe; Treu und Glauben – Art. 29a BV; Art. 17 Abs. 1 KV; Art. 2 Abs. 1 FHG. Eine als privatrechtlich zu qualifizierende Vergabe von Pachtland durch ein Gemeinwesen kann gestützt auf die Rechtsweggarantie auf dem verwaltungsrechtlichen Weg angefochten werden, sofern sich der zivilprozessuale Rechtsschutz als ungenügend erweist. Offengelassen, ob an der bisherigen Rechtsprechung, wonach sämtliche Handlungen des Gemeinwesens im Sinne einer Zweistufentheorie auf dem Verwaltungsrechtsweg angefochten werden können, zukünftig festzuhalten sein wird (E. 3.2.1 und 3.2.2). Ob eine Bewerbung um Pachtland bei der Vergabe wegen fehlender Angabe der landwirtschaftlichen Betriebsfläche nicht berücksichtigt bzw. ausgeschlossen werden darf, bestimmt sich nach den Ausschreibungsbedingungen. Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben bejaht (E. 5.2). OGE 60/2017/5 und 60/2017/9 vom 10. September 2019 Veröffentlichung im Amtsbericht Sachverhalt Die Einwohnergemeinde A. beauftragte die Güterkorporation A. mit der Verpachtung des landwirtschaftlichen Pachtlands der Gemeinde. Zu diesem Zweck wurde ein Vergabeverfahren durchgeführt, in dessen Rahmen das Grundstück X. dem Bewerber B. zugeschlagen wurde. Die Bewerbung der Bewerberin C. wurde mangels Angabe der landwirtschaftlichen Betriebsfläche nicht berücksichtigt. Die Bewerberin C. gelangte zunächst erfolglos mit einer Einsprache ans Vergabegremium. Der Regierungsrat hiess einen Rekurs der Bewerberin C. indes gut und schlug ihr das Grundstück X. zu. Das Obergericht wies die von der Einwohnergemeinde A. und dem Bewerber B. dagegen erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerden ab. Aus den Erwägungen 3.1. Die Einwohnergemeinde macht geltend, der Einspracheentscheid […] sei nicht rekursfähig. Der Rechtsprechung in OGE 60/2007/32 vom 9. November 2007 (E. 2, Amtsbericht 2007, S. 95 ff.), wonach die Pachtlandvergabe durch das Gemeinwesen im Rahmen der Finanzverwaltung in einen (anfechtbaren) Akt der behördlichen Willensbildung und in einen (nicht anfechtbaren) Vertragsschluss auseinanderfalle, hafte etwas Gekünsteltes an. Die aus dem Submissionsrecht entliehene Zweistufentheorie würde nur von einzelnen Kantonen auf Pachtland-
2019 2
vergaben angewendet. In jedem Fall sei die verwaltungsinterne und verwaltungsgerichtliche Überprüfung auf den engen Grundrechtsschutz zu beschränken, ansonsten in unzulässiger Weise in die dem Gemeinwesen zukommende Entscheidungsfreiheit eingegriffen würde. Der Regierungsrat und die [Bewerberin C.] äusserten sich im Beschwerdeverfahren nicht dazu, waren aber im Rekursverfahren gestützt auf die Zweistufentheorie bzw. die Doppelnatur des Vergabeentscheids von der Rekursfähigkeit des angefochtenen Beschlusses ausgegangen. 3.2.1. Das Verfahren der Pachtlandvergabe ist im Kanton Schaffhausen nicht spezialgesetzlich geregelt. Insbesondere handelt es sich bei der vorliegenden Pachtlandvergabe weder um eine Vergabe im beschaffungsrechtlichen Sinne, da die Einwohnergemeinde nicht als Abnehmerin von Sachen oder Dienstleistungen, sondern als Anbieterin von gewerblichen Leistungen auftrat (vgl. Galli/Moser/ Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 107, S. 43 f. mit Hinweisen). Ebenso wenig handelt es sich dabei um eine auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgende Übertragung der Nutzung eines kantonalen oder kommunalen Monopols auf Private im Sinne von Art. 2 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM, SR 943.02). Zum einen erfolgte die Übertragung der Nutzung des Pachtlands nicht zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (vgl. BGE 143 II 120 E. 6.3.2 S. 128; ferner BGE 145 II 32 E. 4.1 S. 40 mit Hinweisen). Zum anderen handelt es sich beim Pachtland, wie sich nachfolgend aus E. 3.2.2 ergibt, nicht um eine öffentliche Sache im Gemeingebrauch oder im Verwaltungsvermögen, welche die Grundlage für ein natürliches bzw. faktisches Monopol bilden könnte (vgl. BGer 2C_569/2018 vom 27. Mai 2019 E. 6.1 ff. [zur Publikation vorgesehen]). 3.2.2. Unbestritten ist, dass das Pachtland der Gemeinde dem Finanzvermögen zuzuordnen ist (vgl. dazu Art. 10 Abs. 2 des Gesetzes über den Finanzhaushalt des Kantons und der Gemeinden vom 26. Juni 1989 [Finanzhaushaltsgesetz; OS 27, S. 109], inhaltlich unverändert übernommen in Art. 2 Abs. 1 des Finanzhaushaltsgesetzes vom 20. Februar 2017 [SHR 611.100]). Die Vergabe von Pachtland stellt eine Handlung im Rahmen der Verwaltung des Finanzvermögens dar, welche grundsätzlich auf dem Wege des Privatrechts erfolgt (vgl. BGE 143 III 242 E. 3.5 S. 247 f. mit Hinweis; BGer 1C_602/2018 vom 3. Juli 2019 E. 3.1 in fine und 2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1.1, ZBl 2015 147, je mit Hinweisen). Das Verhältnis zwischen dem das Pachtland vergebenden Gemeinwesen und den Bewerbern bestimmt sich dabei mangels anderweitiger Regeln in Analogie zu Submissionen zwischen Privaten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben. Zwischen dem Gemeinwesen und den Bewerbern besteht ein Verhandlungsverhältnis (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 10. A., Zürich/Basel/Genf 2014, § 9 N. 1062, S. 246 f.;