Publikationsplattform St.Galler Gerichte Fall-Nr.: B 2024/175 Stelle: Verwaltungsgericht Rubrik: Verwaltungsgericht Publikationsdatum: 17.03.2025 Entscheiddatum: 03.02.2025 Entscheid Verwaltungsgericht, 03.02.2025 Öffentliches Beschaffungsrecht, Art. 27 Abs. 2, Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB. Der Beschaffungsgegenstand umfasst Deckenbau in Holz und Metall. Die Vorinstanz hat – vier von sechs – Bewerberinnen, die mit ihren Referenzobjekten nicht Erfahrung im Deckenbau mit Metall nachgewiesen hatten, nicht vom Verfahren ausgeschlossen. Damit hat sie ihr Ermessen nicht unterschritten. Da die Eignung und die fachliche und technische Leistungsfähigkeit mittels der Referenzobjekte nur als nachgewiesen oder als nicht nachgewiesen beurteilt werden kann, ist die Frage entschieden, wenn die Vergabebehörde die Referenzobjekte als «vergleichbar» beurteilt hat (Verwaltungsgericht, B 2024/175) Entscheid siehe pdf. © Kanton St.Gallen 2026 Seite 1/28
Kanton St.Gallen Gerichte
Verwaltungsgericht Abteilung I
Entscheid vom 3. Februar 2025 Besetzung Abteilungspräsidentin Lendfers; Verwaltungsrichterin Bietenharder, Verwaltungsrichter Steiner; Gerichtsschreiber Scherrer
Geschäftsnr. B 2024/175
Verfahrensbeteiligte
A.__ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jeremias Fellmann, Rudolf & Bieri AG, Ober-Emmenweid 46, Postfach, 6021 Emmenbrücke 1,
gegen Politische Gemeinde Z.__, Vorinstanz,
B.__ GmbH, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Michael Nagel, schochauer ag, Marktplatz 4, Postfach, 9004 St. Gallen,
Gegenstand Vergabe Primarschule Riethüsli, Neubau Schulanlage (BKP 283.1 und 4 Deckenbekleidung aus Metall und aus Holz)
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2/27 Das Verwaltungsgericht stellt fest: A. Die Politische Gemeinde Z.__ hat am 12. März 2024 die Vergabe der Deckenbekleidungen aus Metall und aus Holz und Holzwerkstoffen für den Neubau der Schulanlage Riethüsli im offenen Verfahren ausgeschrieben (https://old.simap.ch, Projekt 276514). Innert der bis 26. April 2024 offenen Frist reichten sechs Unternehmen je ein Angebot ein. Der Stadtrat der Politischen Gemeinde Z.__ (Vorinstanz) erteilte den Zuschlag mit Beschluss vom 13. August 2024 zum Preis von CHF 895'971.25 (inklusive Mehrwertsteuer) der B.__ GmbH (Beschwerdegegnerin), deren Angebot 3.97 von maximal 4 gewichteten Punkten erzielt hatte (act. 9/4). B. Die A.__ AG (Beschwerdeführerin), deren Angebot mit 3.85 gewichteten Punkten den zweiten Rang erreicht hatte, erhob gegen die Zuschlagsverfügung vom 15. August 2024 mit Eingabe vom 5. September 2024 beim Verwaltungsgericht Beschwerde mit dem Antrag, unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) sei der Zuschlag aufzuheben, die Beschwerdegegnerin vom Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen, subeventualiter die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, die Beschwerdegegnerin vom Verfahren auszuschliessen und den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen, subsubeventualiter die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, die Angebote gemäss den gerichtlichen Vorgaben zu beurteilen und zu bewerten und den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen. Das Gesuch der Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, hiess die verfahrensleitende Abteilungspräsidentin mit Zwischenverfügung vom 26. September 2024 gut. C. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 10. Oktober 2024, die Beschwerde sei abzuweisen. Mit Vernehmlassung vom 18. Oktober 2024 beantragte die Beschwerdegegnerin ihrerseits die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Am 15. November 2024 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Beschwerdeanträgen fest und nahm zu den Vernehmlassungen Stellung. Am 9. Dezember 2024 äusserten sich so-
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3/27 wohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdegegnerin zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin. Beide hielten unverändert an ihren Beschwerdeanträgen fest. Die Beschwerdeführerin antwortete darauf am 19. Dezember 2024. Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung: 1. Eintreten Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 52 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.51, IVöB). Das Angebot der Beschwerdeführerin blieb mit 3.85 von maximal 4 erzielbaren Punkten mit 0.12 Punkten Rückstand hinter jenem der Beschwerdegegnerin, welches 3.97 Punkte erzielt hatte, zurück. Erweisen sich ihre Beanstandungen hinsichtlich der Eignung der Beschwerdegegnerin und der Bewertung der Angebote ganz oder auch bloss teilweise als begründet, hat sie reelle Chancen auf den Zuschlag. Sie ist deshalb zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 4 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen aus dem Jahr 2019, sGS 841.1, EGöB, Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP; dazu BGer 2C_35/2017 vom 5. April 2018 = Pra 107/2018 Nr. 130). Die Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 15. August 2024 wurde mit Eingabe vom 5. September 2024 rechtzeitig erhoben und erfüllt die inhaltlichen und formellen Voraussetzungen (Art. 56 Abs. 1 IVöB). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. 2. Rügen Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht eine ungenügende Begründung der Zuschlagsverfügung (dazu nachfolgend Erwägung 3). In materieller Hinsicht macht sie vorab geltend, die Beschwerdegegnerin hätte mangels Eignung und Erfüllung der Teilnahmebedingungen vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen (dazu nachfolgend Erwägung 4). Schliesslich – für den Fall, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin nicht auszuschliessen sei – habe die Vorinstanz bei der Bewertung der Angebote nach dem Zuschlagskriterium der Qualität das ihr zustehende Ermessen unterschritten (dazu nachfolgend Erwägung 5). 3. Ungenügende Begründung der Zuschlagsverfügung Gemäss Art. 51 Abs. 2 IVöB sind beschwerdefähige Verfügungen summarisch zu begründen; die summarische Begründung eines Zuschlags umfasst die Art des Verfahrens und den Namen des berücksichtigten Anbieters (lit. a) sowie den Gesamtpreis (lit. b) und die massgebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots (lit. c) und gegebenenfalls eine Darlegung der Gründe für eine freihändige Vergabe (lit. d). Gemäss Art. 13
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4/27 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) führt die Auftraggeberin mit nicht berücksichtigten Anbieterinnen auf deren Verlangen hin ein Debriefing durch (Abs. 1), in welchem unter Beachtung der Vertraulichkeit nach Art. 51 Abs. 4 IVöB insbesondere die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots bekanntgegeben werden (Abs. 2). Die Zuschlagsverfügung vom 15. August 2024 hält fest, dass ein offenes Verfahren durchgeführt wurde. Sie nennt den Gesamtpreis, zu welchem die Vorinstanz den Auftrag vergeben hat, die Beschwerdegegnerin als Zuschlagsempfängerin sowie die massgebenden Merkmale und Vorteile ihres Angebots, nämlich den Umstand, dass sie das zweitgünstigste Angebot eingereicht habe und im Vergleich mit dem billigsten Angebot mit dem beinahe identischen Preis beim Zuschlagskriterium Qualität die bessere beziehungsweise maximale Punktzahl erreiche und auch beim Kriterium Regiestundenansatz etwas besser abschneide. Darüber hinaus hat die Vorinstanz in der Zuschlagsverfügung den tiefsten und den höchsten Angebotspreis genannt. Der Mitteilung an die Beschwerdeführerin, dass der Stadtrat den Zuschlag einem anderen Anbieter erteilt habe, lag neben der Zuschlagsverfügung auch die anonymisierte Angebotsauswertung bei (act. 2). Aus letzterer waren die Details zur Bewertung sämtlicher Angebote, insbesondere die Bewertung der angegebenen Referenzen und der Regiestundenansätze aller eingereichten Offerten ersichtlich. Zudem hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin auf deren Nachfrage hin während der laufenden Beschwerdefrist die teilweise geschwärzten Referenzblätter der Beschwerdegegnerin zugestellt. Aus ihnen waren die Auftragswerte der Referenzobjekte, die verarbeiteten Materialien und die konkreten Referenzauskünfte zur Qualität der Ausführung, zur Einhaltung der Termine, zum Kostenmanagement und zur Weiterempfehlung der Unternehmung sowie allfällige sonstige Bemerkungen ersichtlich. Wie bereits in der Zwischenverfügung vom 26. September 2024 zur aufschiebenden Wirkung nach summarischer Prüfung einzelrichterlich festgestellt, hat die Vorinstanz mit der konkreten Begründung der Zuschlagsverfügung, der beigelegten Bewertungstabelle und den zusätzlichen Angaben im Debriefing dem Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin und insbesondere ihrem Anspruch auf eine summarische Begründung des Zuschlags ausreichend Rechnung getragen. Die Vorinstanz hat sich bei der Bewertung der Angebote nach dem Zuschlagskriterium der Qualität an die Vorgaben, die sie sich selbst in den Ausschreibungsunterlagen auferlegt hat, gehalten. Dabei durfte das Ausmass der Vergleichbarkeit keine Rolle spielen. Deshalb konnten Überlegungen zur Vergleichbarkeit jedenfalls bei der Bewertung der Referenzen im Zusammenhang mit dem Zuschlagskriterium der
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5/27 Qualität nicht Teil der Begründung sein. Die Beschwerde erweist sich hinsichtlich der Verletzung des rechtlichen Gehörs als unbegründet. 4. Ausschluss mangels Eignung Die Beschwerdeführerin geht davon aus, das Angebot der Beschwerdegegnerin hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. In erster Linie macht sie geltend, die Beschwerdegegnerin habe mit ihren Referenzobjekten ihre Eignung nicht nachgewiesen, weil sie keine Erfahrung im Deckenbau in Metall nachgewiesen habe (dazu nachfolgend Erwägung 4.1) und ihre Referenzobjekte hinsichtlich Grösse und Art mit dem Ausschreibungsgegenstand nicht vergleichbar seien (dazu nachfolgend Erwägung 4.2). Nach der teilweisen Einsicht in das Angebot der Beschwerdegegnerin hegt die Beschwerdeführerin Zweifel daran, dass der Versicherungsausweis der Beschwerdegegnerin den Anforderungen der Ausschreibung genügt (dazu nachfolgend Erwägung 4.3). Weiter macht sie geltend, es fehle ein gültiges Zertifikat der Vollzugsorganisation Umweltschutz Malergewerbe (dazu nachfolgend Erwägung 4.4) und eine Bestätigung in Bezug auf den allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag für das Schweizerische Gewerbe für Decken- und Innenausbausysteme (dazu nachfolgend Erwägung 4.5). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hat zudem die Beschwerdegegnerin in ihrem Angebot ihren Arbeitsaufwand nicht kalkuliert (dazu nachfolgend Erwägung 4.6). 4.1. Kein Deckenbau in Metall 4.1.1. Vorbringen 4.1.1.1. Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der Beschwerdegegnerin handle es sich um eine Firma aus dem Maler- und Gipsergewerbe. Die Beschwerdegegnerin arbeite ganz überwiegend mit Gipsplatten, die für eine fugenlose Oberfläche einer Nachbearbeitung auf der Baustelle bedürften. Diese Arbeiten unterlägen der SIA-Norm 242 (Verputz- und Trockenbauarbeiten), der ausgeschriebene Auftrag hingegen der SIA-Norm 256 (Deckenbekleidungen). Mit Metalldecken (BKP 283.1) habe die Beschwerdegegnerin in der Offerte keine Erfahrung ausweisen können. Das falle umso schwerer ins Gewicht, als es sich keineswegs um eine geringfügige Fläche in Metall handle. Der Hinweis im Angebot der Beschwerdegegnerin auf Handwerker mit Ausbildung in der Metallbearbeitung sei unbehelflich. Danach sei nicht gefragt gewesen. Die nachgeschobene Rechnung, mit welcher die Beschwerdegegnerin ihre unvollständige Offerte nach dem Eingabetermin ergänzen wolle, sei als unzulässiges Novum aus dem Recht zu weisen. Die Beschwerdegegnerin habe die Wahl gehabt, welche Referenzobjekte sie angeben wolle. Massgebliche Erfahrung mit der
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6/27 gefragten Arbeitsgattung vermöge die Beschwerdegegnerin aber auch mit dem entsprechenden Auftrag nicht zu belegen. Er habe Deckenbekleidungen in Metall über eine Fläche von lediglich 100 Quadratmetern ohne spezielle Anforderungen zum Gegenstand gehabt und datiere mehr als fünf Jahre vor dem Eingabetermin. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Vorinstanz hätte lediglich Angebote von Bewerberinnen bewerten dürfen, welche mit ihren Referenzobjekten Erfahrung im Deckenbau sowohl mit Holz und Holzwerkstoffen als insbesondere auch mit Metall hätten nachweisen können. Im Rahmen der Eignung komplett auf ein Referenzobjekt zu verzichten, bei dem Deckenbekleidungen in Metall montiert wurden, widerspreche den klaren Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen, in denen zur Beurteilung der «technischen, fachlichen Leistungsfähigkeit» von den Anbietern auch ausdrücklich Angaben zur «Art der ausgeführten Arbeiten» verlangt worden seien. Sie habe trotz des bloss geringen – mit immerhin 465 Quadratmetern oder 8.2 Prozent der Gesamtfläche aber keineswegs geringfügigen – Anteils an Metall zwei Gewerke – sowohl BKP 283.1 (Metall) als auch 283.4 (Holz und Holzwerkstoffe) – ausgeschrieben. Die Montage von Deckenbekleidungen in Metall benötige unabhängig von der Komplexität des konkreten Auftrags spezifische Kenntnisse, Werkzeuge und Erfahrung in Metallbearbeitung. Zudem seien hier verschiedene Metalle und Systeme ausgeschrieben. Die anzubringenden Metalldecken unterschieden sich nicht nur beim Grundmaterial, sondern auch bei der Abhängung sowie dem Konterrost bestehend aus einem Grund- und Tragprofil aus Metall (anstelle eines Lattenrosts aus Holz). Es bestünden zudem erhöhte Anforderungen, unter anderem Decken im Innen- und im Aussenbereich, Ballwurfsicherheit, Bauteilsicherung und Feuchtebeständigkeit. Es handle sich nicht um Standardformate, sondern Einzelanfertigungen in verdeckter Montage mit Ausklinkungen. Zudem stelle die Arbeitsgattung nicht nur handwerklich, sondern auch bei der Planung und der Arbeitsvorbereitung spezifische Anforderungen. Auch wenn lediglich eine weitere Anbieterin – neben der Beschwerdeführerin – Referenzen mit Metalldecken eingereicht haben sollte, vermöge dies die Rechtmässigkeit des Vorgehens der Vorinstanz nicht zu belegen. Es verstehe sich von selbst, dass sich wohl weitere Anbieter beworben hätten, wären keine Referenzobjekte in Metall gefordert gewesen. Zumal die Vorinstanz in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten habe, dass «separate Referenzlisten oder Hinweise» «nicht beachtet» würden, hätten die Anbieter vielmehr darauf vertrauen dürfen, dass die Vergabestelle die Vergleichbarkeit anhand den von ihr angegebenen Kriterien beurteile. Wäre es der Vorinstanz um Erfahrung im Bau öffentlicher Gebäude gegangen, hätte sie dies ausdrücklich abgefragt.
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7/27 4.1.1.2. Vorinstanz Die Vorinstanz macht in ihrer Vernehmlassung vom 10. Oktober 2024 geltend, sie habe in den Ausschreibungsunterlagen zu den Materialien der Referenzobjekte keine Vorgaben gemacht. Die meisten Anbieter hätten dies auch so verstanden. Nur ein einziger Anbieter habe drei Referenzobjekte mit dem Material Metall unterbreitet. Bei der Beschwerdeführerin wiesen zwei von drei Referenzobjekten das Material Metall auf. Alle anderen hätten – wohl, weil die Gesamtfläche mit dem Material Metall nur sehr klein und geometrisch einfach sei und keine Brandschutzanforderungen zu erfüllen seien – von sich aus kein Referenzobjekt mit dem Material Metall vorgelegt. Dies spreche klar dafür, dass auch die Anbieterinnen aufgrund der Ausschreibung davon ausgegangen seien, für den Auftrag werde keine spezifische Erfahrung mit dem Material Metall verlangt. Ein Blick auf die Deckenspiegel der Ausschreibung zeige, dass die Metalldecken geometrisch sehr einfach seien. Alle Metalldecken im Innenbereich würden mit dem Deckensystem «Haag2» vorgeschlagen. Im ersten Obergeschoss sei die Decke der Küche mit rechtwinkligen Platten auszulegen. Die Anschlüsse an die Lüftung und die Integration der Beleuchtung erfolgten ebenfalls im rechten Winkel. Es bestünden keine Brandschutzanforderungen. In den Untergeschossen würden die Decken von sechs identischen Gruppengarderoben, drei Einzelgarderoben und drei Toiletten mit denselben rechtwinkligen Systemplatten in Aluminium (Garderoben) und Stahl (Toiletten) ausgekleidet. Im Aussenbereich arbeite die Beschwerdegegnerin mit dem ausgeschriebenen Deckensystem «durlum S4 TAIFUN». Holzwoll- und Metalldecken könnten mit gängigen Maschinen/Handwerkzeug und einem Rollgerüst montiert werden. Auch für den Zuschnitt brauche es ähnliches Werkzeug. Beide Decken brauchten eine mit Metallschienen erstellte Unterkonstruktion. Die Abhänghöhen seien mit üblichen Massen von rund 130 bis rund 400 Millimetern mit entsprechenden «Abhängern» vorgesehen. Spezielle Vorbereitungen brauche es bei den Metalldecken nicht. Wie bei jeder Deckenverkleidung sei die exakte Massaufnahme am Bau eine Voraussetzung für die korrekten Plattenabmessungen in den Randbereichen. Die unterschiedlichen Lieferfristen für Metall- und Holzwollpaneele zu beachten und einzuplanen, gehöre zur gängigen Arbeitsvorbereitung einer Unternehmung. Ohnehin sei es üblich, bei den Deckenarbeiten verschiedene Decken zusammen auszuschreiben. Deckenbauer könnten im Regelfall verschiedene Deckensysteme (Metall, Holzwolle, Akustik, Holz usw.) ausführen. Ihr sei kein Deckenbauer bekannt, der ausschliesslich einen Deckentyp montiere. Vorliegend hätten die beiden Gewerke (BKP 283.1 und 283.4) ohne weitere Spezifikation unter BKP 283 Deckenbekleidungen ausgeschrieben werden können. Auch bei anderen Arbeitsgattungen sei dies üblich, obwohl sich die Materialien unterschieden (beispielsweise Bodenleger, BKP 281.6 Holz, BKP 281.2 Kunststoffe). Der Vorteil für die Auftraggeberin liege darin, dass alle vergleichbaren Arbeiten aus einer Hand gefertigt würden.
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8/27 4.1.1.3. Beschwerdegegnerin Die Beschwerdegegnerin hält fest, sie habe Erfahrung im Bereich der Deckenbekleidung in Metall. Beim zugeschlagenen Auftrag handle es sich bei den Metalldecken gegenüber den Decken in Holzwerkstoffen klar um untergeordnete Arbeiten und samt und sonders um Standarddecken, deren Montage nicht weiter kompliziert sei. Die Marktteilnehmer hätten ebenfalls mehrheitlich keine oder nur vereinzelte Referenzen mit dem Material Metall abgegeben und die Ausschreibungsunterlagen nicht so verstanden, dass dies eine zwingende Vorgabe für die Einreichung eines gültigen Angebots gewesen sei. 4.1.2. Rechtliches Nach Art. 27 Abs. 2 IVöB können die Eignungskriterien insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung des Anbieters betreffen. Anbieter, welche die Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren nicht oder nicht mehr erfüllen, kann der Auftraggeber vom Vergabeverfahren ausschliessen (vgl. Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB). Die Referenzprojekte dienen – was sich im Übrigen vorliegend klar auch aus der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen ergibt – in erster Linie der Überprüfung der Eignungskriterien. Ob eine Anbieterin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, liegt deshalb im pflichtgemässen Ermessen der Vergabebehörde (vgl. BGer 2C_742/2018 vom 9. September 2019 E. 1.3.3). Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Eignungskriterien grundsätzlich als Ausschlusskriterien zu definieren, sodass bei Nichterfüllen auch nur eines Eignungskriteriums ein Ausschluss vom Vergabeverfahren die Folge sein muss, ausser wenn die Mängel geringfügig sind und der Ausschluss unverhältnismässig wäre. Die im Rahmen einer Ausschreibung formulierten (Eignungs-) Kriterien sind bei einer unklaren Formulierung auslegungsbedürftig. Auszulegen und anzuwenden sind die Kriterien diesfalls derart, wie sie von den Anbieterinnen in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabebehörde oder der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Jedoch verfügt die Vergabebehörde bei der Formulierung und Anwendung der Kriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsbereich, in den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – unter dem Titel der Auslegung nicht eingreifen dürfen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGer 2C_576 und 623/2022 vom 3. August 2023 E. 4.3 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1). Eine solche Auslegung und Anwendung des Erfordernisses des Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit ist vergaberechtlich jedenfalls
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9/27 dann geboten, wenn der durchschnittliche Marktteilnehmer die Ausschreibungsunterlagen in diesem Sinn verstanden hat (vgl. Präsidialverfügung B 2024/175 vom 26. September 2024 E. 4.2.3.4). 4.1.3. Würdigung 4.1.3.1. In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten, dass einerseits die von der Beschwerdegegnerin in ihrem Angebot bezeichneten drei Referenzobjekte keine Lieferung und Montage von Deckenbekleidungen in Metall umfassten, und dass anderseits die Beschwerdeführerin bei zwei ihrer drei Referenzobjekte solche Leistungen erbracht hat. Umstritten ist, wie dieser Umstand vergaberechtlich zu würdigen ist. 4.1.3.2. Die Vorinstanz hat die Frage der fachlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Bewerberinnen entsprechend den klaren und eindeutigen Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen anhand der drei von ihnen zu bezeichnenden Referenzobjekte beurteilt. Inwieweit ein Unternehmen auch Maler- und Gipserarbeiten anbietet, ist deshalb nicht relevant, solange die Vorinstanz die Erfüllung der Anforderungen anhand der Referenzobjekte ohne Verletzung des Vergaberechts bejahen durfte. Der Auftrag, für den sich die Beschwerdegegnerin beworben hat, bewegt sich im Übrigen auch nicht ausserhalb ihres Firmenzwecks, der gemäss dem Eintrag im Handelsregister nebst Gipser- und allgemeinen Malerarbeiten auch die Durchführung allgemeiner Montagen und die Übernahme weiterer Tätigkeiten in der Baubranche umfasst (vgl. Internet Information aus dem Handelsregister des Kantons Appenzell-Ausserrhoden, https://www.zefix.ch, Stand 9. Januar 2025). 4.1.3.3. Insgesamt vier der sechs Bewerber haben ein Angebot eingereicht, ohne dass sie ein Referenzobjekt bezeichneten, in welchem sie Metall verbaut hatten. Daraus kann geschlossen werden, dass es branchenüblich ist, sich – unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des ausgeschriebenen Auftrags und der in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen formulierten Anforderungen – am Vergabeverfahren zu beteiligen, ohne Referenzobjekte zu allen Materialien anzugeben. Das ist insbesondere im vorliegenden Verfahren nachvollziehbar, in welchem – wie die Vorinstanz ausführt – die Deckenbekleidungen in Metall flächen- und wertmässig von sehr untergeordneter Bedeutung sind und deren Montage keine besonderen Erfahrungen ver-
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10/27 langt. Die vorinstanzliche Beurteilung weicht in diesem Punkt von jener der Beschwerdeführerin ab. Welche Bedeutung sie dem Nachweis der Erfahrung mit Deckenbekleidung in Metall mit Blick auf den Beschaffungsgegenstand beimessen will, hat die Vorinstanz zu verantworten. Ihr kommt bei der Festlegung des Nachweises der fachlichen und technischen Leistungsfähigkeit und damit der Bewerberinnen ein grosser Ermessensspielraum zu. 4.1.3.4. Damit hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht unterschritten, indem sie auch jene Angebote bewertete, in welchen eine Anbieterin kein Referenzobjekt mit Metalldecken bezeichnete. Die Beschwerde erweist sich damit auch in diesem Punkt als unbegründet. 4.2. Keine Vergleichbarkeit der Referenzobjekte hinsichtlich Art und Grösse 4.2.1. Vorbringen 4.2.1.1. Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin könne kein einziges Referenzobjekt vorweisen, das für die Arbeitsgattung Deckenbekleidungen in Holz und Holzwerkstoffen in Bezug auf die Auftragssumme annähernd die Grösse des streitgegenständlichen Projekts erreiche. Das gelte auch für das Referenzobjekt «C.__» mit einer Auftragssumme von 1.2 Millionen Franken. Der Auftrag sei unter der Arbeitsgattung «BKP 271 Gipserarbeiten» ausgeschrieben worden. Dort seien ganz überwiegend Gipserarbeiten im Vordergrund gestanden. Deckenbekleidungen hätten nur einen kleinen Teil der Arbeiten ausgemacht, die zudem – nach deren eigenen Angaben – eine andere Arbeitsgattung betrafen. Die Arbeiten, welche die Beschwerdegegnerin als Subunternehmerin für die Beschwerdeführerin ausgeführt habe, seien vom Umfang her in keiner Weise mit dem streitgegenständlichen Auftrag zu vergleichen. Wenn die Beschwerdegegnerin die Deckenarbeiten in Holz als komplizierter als jene in Metall bezeichne, anerkenne sie eine hohe Komplexität des Auftrags. Die Beschwerdegegnerin sei auch darauf zu behaften, dass Aufträge dieser Grössenordnung auf dem Gebiet der Kantone Appenzell-Innerrhoden, Appenzell-Ausserrhoden und St. Gallen sehr selten seien. Damit gestehe sie ein, über keine Erfahrung mit Aufträgen in der vorliegenden Grössenordnung zu haben. Die beiden anderen Objekte hätten aufgrund der geringen Auftragssumme keinerlei Aussagekraft für das vorliegende Projekt. Beim deutlich kleineren Referenzobjekt «Z.__, D.__» mit einer Auftragssumme von 0.5 Millionen Franken sei unklar, in welchem Umfang die Beschwerdegegnerin überhaupt Deckenbekleidungen in Holz- und Holzwerkstoffen ausgeführt habe. Das Projektvolumen sei aber gerade eines der Kriterien, nach denen die Vorinstanz die Vergleichbarkeit habe beurteilen
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11/27 wollen. Das sei in der Sache gerechtfertigt, da grössere Aufträge eine grössere Komplexität in Bezug auf Planung, Arbeitsvorbereitung, Logistik und Ausführung nach sich zögen. Ob die kleineren Aufträge gleichermassen komplex gewesen seien, lasse sich mit den von der Vorinstanz abgefragten Aspekten zu den Referenzobjekten nicht eruieren. Ihre Ausrichtung auf klassische Gipser- und Malerarbeiten lege die Vermutung nahe, dass sie nicht über die fachliche und technische Leistungsfähigkeit für einen Auftrag für Deckenbekleidungen in Holz und Holzwerkstoffen sowie Deckenbekleidungen in Metall vergleichbarer Komplexität verfüge. Diese Vermutung könne sie mit ihrer Offerte und ihren Eingaben nicht umstossen. Zuverlässigkeit und Erstklassigkeit in Projekten, die bezüglich fachlicher und technischer Leistungsfähigkeit mit dem streitgegenständlichen Auftrag vergleichbar seien, könne die Beschwerdegegnerin nicht nachweisen. Wenn die Vorinstanz es beim Aspekt des vergleichbaren Leistungsumfangs habe genügen lassen, dass sich bloss eines der drei Referenzobjekte im vergleichbaren Bereich bewege, setze sie sich in Widerspruch zum Wortlaut der Ausschreibungsunterlagen, wonach von einer «Mehrzahl» von Referenzen die Rede sei. Ihre Feststellung, keines der «Sets eingereichter Referenzen» habe sich nach Prüfung auf «Erfahrung mit Holzwerkstoff, Erfahrung mit öffentlichem Bau und einen vergleichbaren Leistungsumfang» als «perfekt» erwiesen, sei vergaberechtswidrig, weil sämtliche Referenzobjekte der Beschwerdeführerin Projekte mit Holzwerkstoffen, einem vergleichbaren Leistungsumfang und öffentliche beziehungsweise jedenfalls öffentlich genutzte Bauten mit strengeren Anforderungen an den Brandschutz betroffen hätten. Es seien nicht lediglich Schulhäuser als Referenzobjekte zugelassen gewesen. Die Vergleichbarkeit der Referenzen dürfe nicht anhand eines «Gesamtbildes pro Anbieter» beurteilt werden. Selbst wenn dies zulässig wäre, führe die Vorinstanz mit keinem Wort aus, inwiefern die Referenzobjekte der Beschwerdegegnerin im «Gesamtbild» denn tatsächlich vergleichbar sein sollten. Es treffe auch nicht zu, dass die Vorinstanz dann alle Anbieter hätte ausschliessen müssen, wenn sie drei Referenzobjekte mit vergleichbarem Leistungsumfang verlangt hätte. Neben der Beschwerdeführerin wäre noch mindestens eine weitere Anbieterin im Rennen verblieben. 4.2.1.2. Vorinstanz Die Vorinstanz bringt zum Referenzobjekt «Schulhaus C.__» vor, die Beschwerdegegnerin habe dort eine Fläche von rund 1'500 Quadratmetern mit Holzwolle-Akustikplatten auszuführen gehabt. Zahlreiche damit direkt zusammenhängende Nebenarbeiten seien dazugekommen. Die Arbeiten seien auch hinsichtlich ihrer Komplexität vergleichbar. Es sei sogar so, dass die Deckenverkleidung des Schulhauses «C.__» den Architekten bei der Planung der Schulanlage «Riethüsli» als Anschauungsobjekt für das Verlegemuster, die integrierten Beleuchtungskörper und die handlichen Revisionsöffnungen gedient habe. Referenzen
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12/27 könne die Vergleichbarkeit nicht wegen einer abweichenden Auftragssumme abgesprochen werden. Ein betragsmässig kleinerer Auftrag könne genauso schwierig oder sogar komplexer sein als ein betragsmässig grösserer Auftrag. 4.2.1.3. Beschwerdegegnerin Die Beschwerdegegnerin hält fest, sie habe sich darauf konzentriert, Referenzobjekte anzugeben, welche die technisch und umfangmässig anspruchsvolle Hauptarbeit zum Gegenstand gehabt hätten und bei welchen es sich ebenfalls um Schulhäuser gehandelt habe und bei denen komplexe Deckenarbeiten aus Holzwerkstoffen vorgesehen gewesen seien. Zum Angebot der Beschwerdeführerin führt die Beschwerdegegnerin aus, die Vorinstanz hätte deren separate Referenzlisten und Hinweise nicht beachten dürfen. Sie habe nur ein einziges Referenzobjekt («E.__, X.__») eingereicht, das halbwegs mit dem vorliegenden Auftrag vergleichbar sei, auch wenn es sich nicht um eine Schulanlage einer öffentlichen Schule handle. Die referenzierte «Schulanlage F.__, W.__», in welcher die Beschwerdeführerin Deckenbekleidungen aus Holzleisten ausgeführt habe, sei mit dem vorliegenden Projekt nicht vergleichbar. Es sei nicht ersichtlich, dass Anforderungen an die Ballwurfsicherheit bestanden hätten. Die Komplexität der Arbeiten sei mit den im vorliegenden Projekt vorgesehenen nicht vergleichbar. Hier seien 1'500 Quadratmeter «Englisch» und 3'400 Quadratmeter als «Fischgrat» zu verlegen. Auf einer Fläche von 300 Quadratmetern müssten die Deckenplatten ausserdem der Brandschutzanforderung RF1 entsprechen. Insbesondere die Arbeiten mit Holzleisten, welche rund 50 Prozent des Auftrags ausgemacht hätten, seien nicht vergleichbar. Die Holzleisten beziehungsweise Lattensysteme würden vorgefertigt und dann montiert. Von der Konstruktion her unterscheide sich dies von einer Deckenverkleidung in Holzwollplatten. Bei der «G.__, V.__» handle es sich weder um eine Schule noch um ein öffentliches Objekt, welches öffentlich vergeben worden sei. Die Arbeiten beträfen zu einem Grossteil wiederum Arbeiten aus Holzleisten, welche mit dem vorliegenden Auftrag nicht vergleichbar seien. Nicht die Beschwerdegegnerin, sondern vielmehr die Beschwerdeführerin hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Mindestens aber zeige sich, dass es nicht einfach sei, für das vorliegende Vorhaben mit dem Projekt mehr oder weniger identische Referenzobjekte zu benennen. Deshalb sei nachvollziehbar, dass die Vorinstanz die Referenzobjekte in einem Gesamtbild beurteilt habe.
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13/27 4.2.2. Rechtliches Die rechtliche Beurteilung richtet sich nach den Regeln, die bereits im Zusammenhang mit der Frage, ob die Vorinstanz auf den Nachweis der Erfahrung mit der Montage von Metalldeckenbekleidungen verzichten durfte, angewandt wurden (vgl. oben Erwägung 4.1.2). 4.2.3. Würdigung 4.2.3.1. Anzahl und zeitliche Voraussetzungen Gemäss Ziff. 6.5 der Ausschreibungsunterlagen (S. 18/20) mussten die Anbieterinnen in ihrem Angebot Referenzen über drei abgeschlossene Objekte in den letzten maximal fünf Jahren angeben. Dass die Beschwerdegegnerin drei Projekte angeführt hat, welche die objektiven Voraussetzungen in zeitlicher Hinsicht erfüllen, ist grundsätzlich unbestritten. Die Zweifel der Beschwerdeführerin daran, ob die Beschwerdegegnerin noch über das Knowhow zur Montage ballwurfsicherer Decken verfüge, weil das entsprechende Referenzprojekt «Y.__ D.__» auf das Jahr 2019 zurückgehe, können deshalb nicht von Belang sein. 4.2.3.2. Vergleichskriterien Aus dem Umstand, dass zu den Projekten eine «Objektbezeichnung», die «Art der ausgeführten Arbeiten» und die «Auftragssumme in CHF» anzugeben waren, war zu schliessen, dass die Vorinstanz die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte anhand dieser Angaben prüfen würde. 4.2.3.3. Auftragssummen Die Auftragssummen der von Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin angeführten Projekte liegen in der Tat innerhalb eines weiten Rahmens. Die Beschwerdeführerin hat für ihre drei Projekte Auftragssummen über rund 2.2, 1.1 und 0.9 Millionen Franken genannt (act. 9/2, Ziff. 6.5 der Ausschreibungsunterlagen S. 18/20). Die drei Projekte der Beschwerdegegnerin weisen Auftragssummen über rund 1.2, 0.3 und 0.5 Millionen Franken auf (act. 9/3, Ziff. 6.5 der Ausschreibungsunterlagen S. 18/20). Das Auftragsvolumen des Beschaffungsgegenstands bewegt sich gemäss den von der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin offerierten Gesamtpreisen in der Grössenordnung zwischen 0.9 und einer Million Franken (brutto, inklusive Mehrwertsteuer). Beim Angebot der Beschwerdeführerin bewegen sich zwei, beim Angebot der Beschwerdegegnerin eines der Referenzprojekte mit Blick auf die Auftragssumme in der Grössenordnung des Beschaffungsgegenstands. Bei der Beschwerdeführerin lag ein Projekt deutlich über, bei der Beschwerdegegnerin ein Projekt deutlich unter diesem Volumen. Insgesamt erscheinen die von der Beschwerdeführerin bezeichneten Projekte allein mit Blick auf das Auftragsvolumen besser auf den Beschaffungsgegenstand ausgerichtet. Allerdings wird die Auftragssumme von ver-
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14/27 schiedenen Aspekten beeinflusst. Neben der flächenmässigen Grösse wirken sich insbesondere der konstruktionsbedingt grössere oder kleinere Arbeitsaufwand und die Materialkosten, die beispielweise von der verarbeiteten Holzart abhängen, auf den Gesamtpreis aus. Deshalb hat sich die Vorinstanz innerhalb des ihr zustehenden weiten Ermessensspielraums bewegt, wenn sie keines der bezeichneten Referenzobjekte als «nicht vergleichbar» erachtet hat. 4.2.3.4. Objektbezeichnung Aus der Objektbezeichnung ergibt sich, dass sämtliche Projekte der Beschwerdeführerin und ein Projekt der Beschwerdegegnerin Schulen betrafen. Mit Blick auf die Objektbezeichnung erscheinen damit die von der Beschwerdegegnerin bezeichneten Projekte mit dem Ausschaffungsgegenstand «vergleichbarer», weil beispielsweise von vergleichbaren Anforderungen an den Brandschutz und die Widerstandskraft ausgegangen werden kann. Allerdings ergibt sich auch hier allein aus der Bezeichnung nicht, dass in den konkreten Projekten diese Aspekte tatsächlich eine Rolle gespielt haben. Auch diesbezüglich hat die Vorinstanz den ihr zustehenden Ermessensspielraum nicht verletzt, wenn sie die Referenzobjekte als «vergleichbar» beurteilt hat. 4.2.3.5. Art der ausgeführten Arbeiten Zur Art der ausgeführten Arbeiten hat die Beschwerdegegnerin bei allen drei Objekten Decken in Holz und Holzwerkstoffen angeführt. Bei einem Objekt kamen Gipserarbeiten, bei einem zweiten Gipserarbeiten und Trockenbau dazu (act. 9/3, Ziff. 6.5 der Ausschreibungsunterlagen S. 18/20). Die Beschwerdeführerin ihrerseits hat zur Art der ausgeführten Arbeiten beim ersten Objekt «Decken- und Wandbekleidungen Holzwolle und Holzleisten», beim zweiten Objekt «Deckenbekleidungen aus Holzleisten und Streckmetall» und beim dritten Objekt «Deckenbekleidungen aus Holzwolle und Metall» angemerkt (act. 9/2, Ziff. 6.5 der Ausschreibungsunterlagen S. 18/20). In welchem Umfang bei den einzelnen Objekten die erbrachten Arbeitsleistungen genau jenen entsprach, welche beim Beschaffungsgegenstand zu erbringen sind, lässt sich aus diesen Angaben weder für die Objekte der Beschwerdegegnerin noch für die Objekte der Beschwerdeführerin präzise festlegen. Deshalb musste die Vorinstanz auch an die Vergleichbarkeit der Referenzprojekte bezüglich der Art der ausgeführten Arbeiten einen grosszügigen Massstab anlegen. 4.2.4. Ergebnis Da die Eignung und die fachliche und technische Leistungsfähigkeit mittels der Referenzobjekte nur als nachgewiesen oder als nicht nachgewiesen beurteilt werden kann, ist die Frage entschieden, wenn die Vergabebehörde die Referenzprojekte als «vergleichbar» beurteilt. Ob sie sich mehr oder weniger gut mit dem Beschaffungsgegenstand decken, das
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15/27 heisst «vergleichbarer» sind, spielt keine Rolle. Die drei von der Beschwerdegegnerin angegebenen Referenzobjekte beschlagen die Ausführung von Decken in Holz- und Holzwerkstoffen in Schulhäusern. Zwei der Vergabesummen bewegen sich zwar mit CHF 250'000 und CHF 500'000 unterhalb des vergebenen Auftragsvolumens von rund CHF 900'000. Ein Referenzobjekt war demgegenüber mit 1.2 Millionen Franken grösser. Zumal Vergleichbarkeit nicht Gleichheit bedeutet, ist offenkundig, dass auch Aufträge mit etwas tieferem oder höherem Volumen als mit dem Beschaffungsgegenstand vergleichbar gewertet werden dürfen. Dass die Vorinstanz die Vergleichbarkeit der von der Beschwerdegegnerin angegebenen drei Referenzobjekte bejaht hat, ist vergaberechtlich deshalb nicht zu beanstanden. Der Vorinstanz muss bei der Beurteilung, ob sie die von den Bewerberinnen bekanntgegebenen Referenzprojekte als ausreichend vergleichbar erachtet, ein grosser Ermessensspielraum zukommen, in welchen das Gericht nicht einzugreifen befugt ist. Die Vorinstanz hat den vergaberechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieter (vgl. Art. 2 lit. b und Art. 11 lit. c IVöB) nicht verletzt, wenn sie die Referenzprojekte der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin gleichermassen als vergleichbar beurteilt und deren fachliche und technische Leistungsfähigkeit unter diesem Aspekt bejaht hat. Vielmehr wäre die Anwendung eines strikten Massstabs geeignet, zu einer vergaberechtlich problematischen, durch den Beschaffungsgegenstand nicht gerechtfertigten Einschränkung des Anbieterkreises zu führen (vgl. R. WYSS, in: H.R. Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N 9 zu Art. 27). 4.3. Versicherungsausweis 4.3.1. Vorbringen Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Versicherung der Beschwerdegegnerin sei auf der Basis eines Jahresumsatzes von 3 Millionen Franken abgeschlossen worden. Den Auftrag über 0.9 Millionen Franken wolle die Beschwerdegegnerin in acht Wochen erledigen. Die Beschwerdegegnerin würde damit in zwei Monaten einen Drittel ihres gesamten Jahresumsatzes erzielen. Entweder habe sie also die Kapazität für den ausgeschriebenen Auftrag nicht, was sie mit ihrer Arbeitsplanung bestätige und was auch erkläre, weshalb sie lediglich ein umfangmässig vergleichbares Referenzobjekt habe vorweisen können. Oder aber der Versicherungsausweis entspreche nicht den effektiven Risiken, die ihr Umsatz mit sich bringe. Dann läge eine Unterversicherung vor, die bei einem Schaden zu Leistungskürzungen und dazu führe, dass die Vorinstanz nicht mit der geforderten Mindestdeckungssumme von fünf Millionen Franken rechnen könne. Innerhalb der Garantiesumme von 10 Millionen Franken für Personen-/Sachschäden würden offenbar verschiedene Leistungsbegrenzungen greifen, wobei zweifelhaft sei, ob die Versicherungspolice damit den Anforderungen an die Mindestdeckungssumme von 5 Millionen Franken genüge.
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16/27 Die Vorinstanz hält dem entgegen, in Ziffer 1.2 der Ausschreibungsunterlagen werde von den Anbieterinnen ein Versicherungsnachweis verlangt, welcher eine Mindestdeckungssumme pro Ereignis beziehungsweise Einmalgarantie von fünf Millionen Franken aufzuweisen habe. Der von der Beschwerdegegnerin beigelegte Versicherungsnachweis belege mit einer Garantiesumme von zehn Millionen Franken die verlangte Deckungssumme. Weitere Anforderungen an den Versicherungsnachweis seien mit der Ausschreibung nicht gestellt worden und hätten auch nicht geprüft werden müssen. Mithin habe die Beschwerdegegnerin den Nachweis für eine Versicherung gemäss Ziffer 1.2 der Ausschreibungsunterlagen erbracht. Die Beschwerdegegnerin legt dar, die fragliche Versicherungspolice sei im Jahr 2019 abgeschlossen worden. Die Versicherung verzichte auf die jährliche Anpassung der Betriebszahlen in der Police. Diese seien aber bei der Versicherung korrekt hinterlegt und gedeckt. Die Versicherungsgesellschaft bestätige mit Schreiben vom 6. Dezember 2024, dass keine Unterdeckung bestehe. 4.3.2. Würdigung Zum Nachweis ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit hatten die Anbieterinnen zusammen mit dem Angebot einen Auszug aus dem Betreibungsregister, nicht älter als sechs Monate, und gültige Versicherungsnachweise beizubringen oder aber eine Absichtserklärung des vorgesehenen Versicherungsunternehmens, bei Vertragsabschluss eine Betriebshaftpflichtversicherung mit der Unternehmung beziehungsweise der Arbeitsgemeinschaft mit einer Mindestdeckungssumme pro Ereignis beziehungsweise Einmalgarantie über fünf Millionen Franken abzuschliessen (Ziff. 1.2 und 4.6.2 der Ausschreibungsunterlagen; act. 1, S. 5/19 und 10/19). Die Beschwerdegegnerin hat dem Angebot eine Kopie der Police ihrer Betriebsversicherung mit Vertragsbeginn am 10. Juli 2019 und Vertragsablauf am 31. Dezember 2024 beigelegt. Die Garantiesumme für die Betriebshaftpflicht mit Integraldeckung beläuft sich auf zehn Millionen Franken und erfüllt in betraglicher Hinsicht die Anforderungen. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf den Jahresumsatz von drei Millionen Franken (per 31. Dezember 2018) vermag an der Höhe der Versicherungsdeckung nichts zu ändern. Dass einer Leistungspflicht der Versicherungsgesellschaft für Schäden im Zusammenhang mit der Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen die Bezeichnung des Betriebs als «Malerei und Gipserei» grundsätzlich entgegenstehen würde, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Damit hat die Beschwerdegegnerin – wovon auch die Vorinstanz ausgeht – den erforderlichen Versicherungsnachweis erbracht (act. 3).
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17/27 4.3.3. Ergebnis Die Rüge, das Angebot der Beschwerdeführerin enthalte den gemäss Ausschreibungsunterlagen erforderlichen Versicherungsnachweis nicht, erweist sich damit als unbegründet. 4.4. Gesamtarbeitsvertrag 4.4.1. Vorbringen Die Beschwerdeführerin bringt vor, für das Schweizerische Gewerbe für Decken- und Innenausbausysteme gelte ein vom Bundesrat für die ganze Schweiz allgemeinverbindlich erklärter Gesamtarbeitsvertrag, dem die Beschwerdegegnerin offenkundig nicht unterstehe. Die Beschwerdegegnerin gebe selbst an, in erster Linie Trockenbau-, Gipser- und Malerarbeiten auszuführen. Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz nicht ohne Weiteres auf die Angaben der Beschwerdegegnerin, wonach sie die einschlägigen Arbeitsbestimmungen einhalte, vertrauen dürfen. Die Vorinstanz hält dem entgegen, für diese Ausschreibung sei explizit keine GAV-Bestätigung verlangt worden. Es sei deshalb zutreffend gewesen, auf die Einholung dieser Bestätigung zu verzichten und auf die Selbstdeklaration zu vertrauen. Aus der Tabelle in Ziffer 1.3 der Ausschreibungsunterlagen könne nicht geschlossen werden, für die vorliegende Vergabe werde eine GAV-Bestätigung verlangt. Diese Tabelle habe einzig zum Zweck aufzuzeigen, welche Teile der Ausschreibung zu einem Vertragsbestandteil geworden wären. Sie lege aber nicht fest, ob eine GAV-Bestätigung im konkreten Verfahren verlangt werde oder nicht. Diese Festlegung erfolge bereits vorgängig in Ziffer 1.2 der Ausschreibungsunterlagen. Die Beschwerdegegnerin führt aus, in den Ausschreibungsunterlagen sei nicht gefordert gewesen, dass die offerierenden Unternehmen einem GAV unterstehen müssten. Eine solche Vorschrift bestehe gemäss Ziff. 4.6.3 der Ausschreibungsunterlagen nur für Maler-, Gipser- und Gerüstbauarbeiten. Sie unterstehe dem Gesamtarbeitsvertrag für das Malerund Gipsergewerbe und halte dessen Anforderungen ein. 4.4.2. Würdigung und Ergebnis Ziff. 1.2 der Ausschreibungsunterlagen (S. 6/20) enthält unter dem Untertitel «Verlangte Nachweise» eine Liste der gegebenenfalls dem Angebot beizulegenden Nachweise. Angekreuzt waren jene Nachweise, welche den Angeboten für die ausgeschriebenen Deckenbekleidungen tatsächlich beizulegen waren, nämlich neben den Auszügen aus dem Betreibungs- und dem Handelsregister sowie dem Versicherungsnachweis – bei Anbieterinnen
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18/27 mit 100 oder mehr Mitarbeitenden – das «Ergebnis der Lohngleichheitsklasse». Nicht angekreuzt war die «GAV-Bestätigung des Berufsregisters für Maler-, Gipser- und Gerüstarbeiten (nicht älter als sechs Monate)» (act. 3/6). Im Zusammenhang mit den Eignungskriterien verlangt Ziffer 4.6.3 unter dem Titel «Einhaltung Arbeitsschutzbestimmungen und Vorliegen weiterer Nachweise» (S. 11/20) zunächst die «Erfüllung bzw. Unterzeichnung der Selbstdeklaration gemäss Kapitel 6.1». Mit der Unterzeichnung dieser Selbstdeklaration verpflichteten sich die Anbieterinnen, für Leistungen in der Schweiz die am Ort der Leistungen geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und die Gleichbehandlung, namentlich das Prinzip der Lohngleichheit von Mann und Frau, und für Leistungen im Ausland das Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation einzuhalten (S. 14/20). Das Vorliegen einer GAV-Bestätigung des Berufsregisters stand auch hier ausdrücklich im Zusammenhang mit Maler-, Gipser- und Gerüstbauarbeiten (S. 11/20). Für den Beschaffungsgegenstand – Deckenbekleidungen – hatten die Bewerberinnen gemäss den Ausschreibungsunterlagen weder eine GAV-Bestätigung des Berufsregisters für Decken- und Innenausbausysteme noch jene für Maler-, Gipser- und Gerüstarbeiten beizubringen. Die Rüge, das Angebot der Beschwerdegegnerin sei unvollständig, weil es keine GAV-Bestätigung des Berufsregisters für Maler-, Gipser- und Gerüstarbeiten enthalte, erweist sich damit als unbegründet. 4.5. Zertifikat Umweltschutz Malergewerbe 4.5.1. Vorbringen Die Beschwerdeführerin bringt vor, gemäss Ausschreibung hätte von einem Gipser-/Malereibetrieb wie der Beschwerdegegnerin zwingend ein gültiges Zertifikat der Vollzugsorganisation Malergewerbe beigebracht werden müssen. Die Beschwerdegegnerin habe den entsprechenden Abschnitt in der Offerte gar nicht erst ausgefüllt. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die Beschwerdeführerin werfe ihr vor, ein Zertifikat nicht eingereicht zu haben, welches sie selbst auch nicht eingereicht habe und über welches sie gemäss eigenen Angaben gar nicht verfüge. Die Einreichung wäre gemäss Ausschreibungsunterlagen nur erforderlich gewesen, wenn es sich bei den ausgeschriebenen Arbeiten effektiv um Malerarbeiten gehandelt hätte. Ziffer 6.4 der Ausschreibungsunterlagen sei für die vorliegende Ausschreibung gar nicht relevant gewesen, weshalb sie diesen Punkt nicht ausgefüllt habe. Im Übrigen verfüge sie über ein entsprechendes Zertifikat. Würde die Rüge der Beschwerdeführerin zutreffen, müsste sie selbst aus dem Verfahren ausgeschlossen werden.
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19/27 4.5.2. Würdigung und Ergebnis Gemäss Ziffer 4.6.3 der Ausschreibungsunterlagen (S. 11/20) war unter dem Titel «Einhaltung Arbeitsschutzbestimmungen und Vorliegen weiterer Nachweise» das gültige Zertifikat der Vollzugsorganisation Umweltschutz Malergewerbe (VUM)» ausdrücklich auf «Malerbetriebe» bezogen. Das Zertifikat war zudem nicht Teil der Liste in Ziffer 1.2 der Ausschreibungsunterlagen (S. 6/20). Unter Ziffer 6.4 der Ausschreibungsunterlagen mit dem Titel «Zertifikat VUM (Vollzugsorganisation Umweltschutz Malergewerbe)» war wieder ausdrücklich vermerkt, dass die Anforderung sich nur auf Malereibetriebe bezog (S. 17/20). Die Rüge, das Angebot der Beschwerdegegnerin sei unvollständig, weil es kein Zertifikat der Vollzugsorganisation Umweltschutz Malergewerbe enthalte, erweist sich damit als unbegründet. 4.6. Angaben zum Arbeitsaufwand 4.6.1. Vorbringen 4.6.1.1. Beschwerdeführerin Nach Auffassung der Beschwerdeführerin fehlen im Angebot der Beschwerdegegnerin die Angaben dazu, mit wie vielen Quadratmetern pro Tag und Gruppe sie für die Erbringung der Leistung kalkuliere. Sie selbst rechne aufgrund der Komplexität des Auftrags mit rund 53 Minuten pro Quadratmeter. Sie sei von einem Start etwa im Februar oder März 2025 (Deckenbekleidungen in Metall) beziehungsweise zwischen Februar und April 2025 (Deckenbekleidungen in Holz und Holzwerkstoffen) ausgegangen. Sie habe zudem angenommen, es stünden ihr insgesamt 20 bis 22 Arbeitswochen zur Verfügung. Bei dieser Ausgangslage benötige sie sechs bis zehn Mitarbeitende, um die insgesamt 5'655 Quadratmeter Deckenbekleidungen anzubringen. Falls die Deckenbekleidungen gemäss definitivem Bauprogramm hingegen innert acht Wochen angebracht werden müssten, würde entsprechend mehr Personal – nämlich zwischen 15 bis maximal 20 Mitarbeitende – eingesetzt. Sie verfüge über 56 Mitarbeitende. Davon seien allein 34 eigene, ausgebildete Handwerker, die für den Auftrag eingesetzt werden könnten. Dass die Beschwerdegegnerin mit der Angabe «4 bis 6» nicht etwa Mitarbeitende, sondern «Gruppen» von Mitarbeitenden gemeint habe, sei unglaubwürdig. Es sei nach der Zahl der einzelnen Mitarbeitenden und nicht den «Arbeitsgruppen» gefragt worden. Dass sie nun zu kaschieren versuche, mit zu wenig Personal gerechnet zu haben, sei Ausdruck ihrer mangelnden Erfahrung für Projekte der vorliegenden Art, Komplexität und Grössenordnung. In
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20/27 der Vernehmlassung rechne sie nun vor, sie benötige 8'000 Stunden, das heisst 1.4 Stunden pro Quadratmeter. Von einem ähnlichen Zeitbedarf der Beschwerdeführerin könne keine Rede sein. Auch das zeige, dass die Beschwerdegegnerin nicht über die Erfahrung mit den hier verlangten Arbeitsgattungen, der verlangten Komplexität und letztlich auch nicht mit der verlangten Projektgrösse verfüge. Die Beschwerdegegnerin wolle bis zu 36 Personen einsetzen, beschäftige aber gemäss den Angaben in der Offerte lediglich 32 Personen, wovon einige noch auf die Administration entfielen. Sie könne den Auftrag also gar nicht aus eigener Kraft bewältigen und wäre auf Subunternehmer angewiesen, die sie in ihrer Offerte jedoch nicht ausgewiesen habe und daher auch nicht einsetzen dürfe. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass es sich bei den Metalldecken um Standarddecken handelt, deren Montage nicht kompliziert sein soll. Selbst wenn von Standarddecken auszugehen wäre, sei in keiner Weise erstellt, dass die Beschwerdegegnerin als klassisches Gipser- /Malergeschäft über die Fähigkeit, die technischen Kenntnisse und die Kapazität verfüge, um zeitgerecht und in der geforderten Qualität die verlangten Metalldecken zu verlegen. Der geschätzte Zeitaufwand der Beschwerdegegnerin sei völlig unrealistisch. Der Verweis der Beschwerdegegnerin auf Subunternehmer sei unbehelflich. Gemäss Ausschreibung müsse der Anbieter die charakteristische Leistung selbst erbringen, so dass die Beschwerdegegnerin die mangelnde Erfahrung mit Metalldecken nicht mit einem Subunternehmer kompensieren könne. Die Beschwerdegegnerin hätte zudem allfällige Subunternehmer im Angebot bekannt geben müssen. Eine nachträgliche Meldung von Subunternehmen hätten die Ausschreibungsunterlagen gerade ausgeschlossen. Bei grösseren Aufträgen sei je nach zur Verfügung stehender Zeit mehr Personal erforderlich, hier in einer Zahl, welche die Beschwerdegegnerin selbst nach eigenen Angaben gar nicht habe. Wenn die Beschwerdegegnerin – wie sie nun behaupte – 50 Mitarbeitende beschäftige, seien ihre Angaben in der Offerte falsch gewesen. 4.6.1.2. Vorinstanz Die Vorinstanz führt dazu aus, es treffe zu, dass in der Offerte der Beschwerdegegnerin die Angabe, mit wie vielen Quadratmetern pro Tag und Gruppe sie kalkuliere, fehle. Diese Kennziffer lasse sich aber anhand weiterer Informationen in der Offerte der Beschwerdegegnerin ohne weiteres errechnen. Die fehlende Angabe könne deshalb nicht zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führen. Ziffer 6.4 der Ausschreibungsunterlagen habe nur von Malerbetrieben ausgefüllt werden müssen. Es treffe nicht zu, dass die Beschwerdegegnerin allfällige Subunternehmen bereits mit dem Angebot hätte bekannt geben müssen. Da die charakteristische Leistung ohnehin von der Anbieterin zu erbringen sei, sei die Subunternehmerin für die Angebotsauswertung irrelevant. Es sei ohne weiteres möglich und in der Praxis häufig anzutreffen, dass der Bauherrschaft eine Subunternehmerin erst später angemeldet werde. Deshalb sehe der Entwurf des Werkvertrags auch explizit eine Bestim-
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21/27 mung vor, wonach die Unternehmung für eine Subunternehmerin die schriftliche Einwilligung der Bauherrschaft einzuholen habe. Sie komme den beschaffungsrechtlichen Vorgaben nach, indem sie vor der Einwilligung prüfe, ob die Subunternehmerin sämtliche Teilnahmebedingungen erfülle. 4.6.1.3. Beschwerdegegnerin Die Beschwerdegegnerin hält fest, dass sie die Arbeiten deutlich schneller als die Beschwerdeführerin erbringe, die für eine rechtzeitige Umsetzung bereits im Oktober 2024 hätte beginnen müssen. Wenn sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt stelle, sie sei mangels Bauprogramms von einer anderen Ausgangslage ausgegangen und werde einfach mehr Mitarbeiter einsetzen, widerspreche sie ihrer sonstigen Argumentation, wonach die Anbieter wortgetreu auf das Angebot zu behaften und bei der kleinsten Abweichung auszuschliessen seien. Bei einer genaueren Betrachtung zeige sich, dass beide Anbieterinnen etwa vom gleichen Zeitbedarf, nämlich von rund 8'000 Stunden ausgegangen seien. Für die Beschwerdeführerin ergebe sich bei 21 (Mittelwert zwischen 20 und 22) Wochen mit acht (Mittelwert zwischen sechs und zehn) Personen und einer Stundenwoche von 48 Stunden gemäss GAV ein Zeitaufwand von rund 8'064 Stunden. Aus dem von der Beschwerdeführerin angegebenen Zeitbedarf von 53 Minuten ergäbe sich bei einer Fläche von 5'665 Quadratmetern ein Zeitbedarf von 5'005 Stunden, was ihren Angaben im Angebot widerspreche. Mit fünf Gruppen zu fünf Personen und 40 Stunden während acht Wochen ergebe sich bei der Beschwerdegegnerin ein Zeitaufwand von 8'000 Stunden. Die Beschwerdegegnerin führt aus, sie beschäftige derzeit 50 Mitarbeitende ohne Administration. Bei einem allfälligen Personalengpass ziehe sie temporäre Mitarbeitende bei, was absolut üblich und zulässig sei. Die Beschwerdeführerin ihrerseits verfüge gemäss GAV-Bescheinigung über 33 Mitarbeitende. Wo ihre angeblichen 55 Mitarbeitenden tätig seien, sei nicht klar, da sie über Standorte in U.__/LU und T.__/ZH verfüge. Spesen für eine tägliche Anreise von Mitarbeitenden habe die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot nicht eingerechnet. Die Beschwerdegegnerin ermittelt dafür zusätzliche Kosten von CHF 173'250. Demgegenüber sei bei ihr mit sehr geringen beziehungsweise keinen Spesen zu rechnen. 4.6.2. Würdigung und Ergebnis Die Beschwerdegegnerin hat bei den Positionen R 089 (BKP 283.1, Deckenbekleidungen aus Metall und R 039.200 (BKP 283.4, Deckenbekleidungen aus Holz, Holzwerkstoffen, Mineralfasern) die Frage nach den eigenen ausgebildeten Handwerkern schlicht bejaht. Zur Arbeitsleistung hat sie bei der Position R 039.200 einzig Angaben zur Grösse der Gruppe – 16 Personen – gemacht, die Frage nach deren täglicher Arbeitsleistung jedoch nicht beantwortet (act. 9/3, Leistungsverzeichnis S. 24 und S. 41 f.). Damit ist das Leistungsverzeichnis in diesem Punkt in der Tat unvollständig. Allerdings war unter Ziff. 7 der Ausschrei-
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22/27 bungsunterlagen im Zusammenhang mit dem Terminplan nach dem Zeitbedarf in Arbeitswochen, dem Personaleinsatz und den Betriebsferien gefragt. Hier ging die Beschwerdegegnerin von einem Zeitbedarf von acht Arbeitswochen bei einem «Personaleinsatz» von «4-6» aus (act. 9/3, Ausschreibungsunterlagen S. 20/20). Die Beschwerdeführerin hat zu den Positionen R 089 (Deckenbekleidungen aus Metall) und R 039.200 (Deckenbekleidungen aus Holz, Holzwerkstoffen, Mineralfasern) die Frage nach eigenen ausgebildeten Handwerkern mit einer Zahl – 34 – beantwortet. Gemäss ihren weiteren Angaben zur Position R 039.200 geht sie davon aus, mit einer Gruppe zu sechs Personen täglich 60-70 Quadratmeter zu erstellen (act. 3/2, Leistungsverzeichnis S. 24 und S. 41 f.). Bei den unter Ziff. 7 der Ausschreibungsunterlagen erfragten Angaben zum Terminplan hat die Beschwerdeführerin den Zeitbedarf in Arbeitswochen auf 20-22 und den Personaleinsatz mit «6-10 je nach Bedarf» beziffert. In Ziff. 3.4 der Ausschreibungsunterlagen und in Ziff. 6.1 des Entwurfs zum Werkvertrag wurde als Ausführungstermin für die Decken in Metall «ca. Febr./März 2025» und für die Decke in Holzwolle «ca. Febr.-Anf. April 2025» genannt. Dieser Zeitraum umfasst rund acht bis zehn Arbeitswochen. In diesem Punkt erweist sich also auch das Angebot der Beschwerdeführerin als unzulänglich. Die Angaben der Beschwerdegegnerin in ihrem Angebot zum Zeitbedarf von acht Arbeitswochen entsprechen der Grössenordnung, wie sie sich aus den Terminangaben in den Ausschreibungsunterlagen und im Entwurf zum Werkvertrag ergeben. Wenn die Beschwerdegegnerin einerseits von einer Grösse der eingesetzten Gruppen von 16-20 Personen und anderseits im Zusammenhang mit dem «Personaleinsatz» von «4-6» ausgeht, liegt es nahe, dass sich die Zahlen «4-6» nicht auf die Anzahl der eingesetzten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bezieht. Die Vorinstanz durfte aus diesen Angaben und aus den konkreten Erfahrungen der Beschwerdegegnerin im Referenzprojekt «Schulhaus C.__» insgesamt schliessen, diese werde über das für eine termingerechte Erledigung des Auftrags erforderliche Personal verfügen. Einerseits verfügt die Beschwerdegegnerin über eigene festangestellte Mitarbeiter mit der notwendigen Erfahrung. Anderseits bietet die Möglichkeit, temporäre Arbeitnehmer einzusetzen, den Unternehmen die Möglichkeit, schnell auf die Anforderungen des Marktes zu reagieren und sicherzustellen, dass sie über ausreichend qualifizierte Arbeitskräfte verfügen, um Projekte termingerecht abzuschliessen.
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23/27 5. Ermessensmissbrauch bei der Bewertung 5.1. Vorbringen 5.1.1. Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, vor dem Hintergrund der weniger guten Vergleichbarkeit der Referenzobjekte der Beschwerdegegnerin sei es vergaberechtswidrig, deren Referenzen mit der vollen Punktzahl zu bewerten, obschon das «Set» «nicht perfekt» gewesen sei. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin im Verfahren bleiben dürfte, wären deren Referenzobjekte schlechter zu bewerten. Die Bewertung der Referenzobjekte allein nach den Referenzauskünften ergebe sich nicht klar aus den Ausschreibungsunterlagen. Die Beurteilung der Qualität «anhand des Rücklaufs» lasse keinerlei Rückschluss darauf zu, dass die eingegangenen Referenzauskünfte einfach ohne Weiteres übernommen werden sollten und die Vorinstanz auf ihre Ermessensausübung verzichten wolle. Vielmehr sei der Hinweis auf den Rücklauf so zu verstehen, dass die Anbieter selbst in der Pflicht seien, dafür zu sorgen, dass sich die Auftraggeber ihrer Referenzobjekte auch tatsächlich an der Umfrage der Vergabestelle beteiligten. Anderes sei nach Treu und Glauben nicht zu erwarten gewesen. Das Vergaberecht verpflichte die Vergabebehörde jedenfalls bei offenem Wortlaut zur Ermessensausübung. Ein Ausschluss der Ermessensausübung in den Ausschreibungsunterlagen wäre vergaberechtswidrig, weil sich die Vergabestelle nicht zentraler Pflichten der Vergabegesetzgebung – wie der eigenen Ermessensausübung – entledigen könne, selbst wenn die Ausschreibungsunterlagen unangefochten in Rechtskraft erwachsen seien (BGE 130 I 241 E. 4.2). Das Vorgehen bei der Bewertung (Ziff. 3.3 der Ausschreibungsunterlagen) könne nicht losgelöst von den Anforderungen an die Referenzobjekte (Ziff. 6.5 der Ausschreibungsunterlagen) beurteilt werden. Das gelte umso mehr, als das «Set» der Referenzobjekte der Beschwerdegegnerin, wie die Vorinstanz selbst zugebe, alles andere als «perfekt» gewesen sei. Ihr beim Zuschlagskriterium gleichwohl die volle Punktzahl zu erteilen, sei vor diesem Hintergrund schlechterdings unhaltbar. In den Ausschreibungsunterlagen habe die Vorinstanz ausdrücklich «vergleichbare» Objekte gefordert, wobei sie namentlich auch nach der Objektbezeichnung, der Art der ausgeführten Arbeiten und der Auftragssumme gefragt habe. Demnach hätte die Vergleichbarkeit auch in die Beurteilung der Zuschlagskriterien einfliessen müssen. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich aus der Ausschreibung bei objektiver Auslegung nicht, dass die Vergabestelle auf sämtliche Beurteilungs- und Ermessenspielräume verzichte und eins zu eins auf den Rücklauf der Referenzbeurteilungen abstelle. Das sei auch nicht zu erwarten, zumal ein solches Vorgehen klaren Vorgaben der Vergaberechtsgesetzgebung widerspräche. Bei einem Referenzobjekt sei die Vorinstanz selbst Auftraggeberin gewesen und habe mithin eine Eigenreferenz abgegeben. Die Bindung an die Auskünfte führe deshalb
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24/27 dazu, dass die Vorinstanz mehr oder weniger nach Belieben selbst auswählen könne, was nicht den Vorgaben des Beschaffungsrechts entspreche. Der Beschwerdeführerin könne nicht vorgehalten werden, dass sie die Ausschreibung nicht angefochten habe, weil der vergaberechtswidrige Inhalt nach Treu und Glauben nicht erkennbar gewesen sei. Ein schwerer Verstoss gegen vergaberechtliche Grundsätze, wie der Verzicht auf eine eigene Ermessensausübung bei der Bewertung von Referenzobjekten, könne auch durch die Rechtskraft einer Ausschreibung nicht geheilt werden. Die Anbieter hätten für irgendwelche Arbeiten – für Malerarbeiten oder die Freundlichkeit des Sekretariats – Referenzpersonen angeben können und die Vorinstanz hätte deren Bewertungen übernehmen müssen. Das könne nicht richtig sein. Dass die Vorinstanz eine Eigenreferenz abgebe und sich daran auch noch unmittelbar gebunden sehe, ohne die Vergleichbarkeit der Objekte zu hinterfragen, sei jedenfalls ungewöhnlich und kaum vergaberechtskonform. Ein Verzicht der Vorinstanz auf die Ausübung eigenen Ermessens sei unzulässig. Bei einer Gewichtung der Qualität mit 38 Prozent dürfe sich die Vorinstanz nicht darauf berufen, die Prüfung, ob bisherige Leistungen ordnungsgemäss erfüllt worden seien, sei lediglich fakultativ. 5.1.2. Vorinstanz Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, die Ausschreibungsunterlagen zur Benotung des Zuschlagskriteriums Qualität seien eindeutig. Sie habe sich diesbezüglich kein Ermessen eingeräumt und das Zuschlagskriterium genauso bewertet, wie es in Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen angekündigt worden sei. Sie sei an die klar dargelegte Bewertungsmethode gebunden gewesen. Die Beschwerdeführerin habe weder die Ausschreibung angefochten noch die in den Ausschreibungsunterlagen klar dargelegte Bewertungsmethode des Zuschlagskriteriums «Qualität» beanstandet. 5.2. Rechtliches Gemäss Art. 56 Abs. 3 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b) gerügt werden. Nach Art. 56 Abs. 4 IVöB kann die Angemessenheit einer Verfügung im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nicht überprüft werden. Die Gerichtsbehörde prüft im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens die korrekte Rechtsanwendung durch die Vergabebehörde grundsätzlich frei. Wenn indessen das materielle Recht dieser Letzteren einen weiten Ermessensspielraum einräumt, was insbesondere in der Phase der Würdigung und des Vergleichs der Angebote der Fall ist, muss der Richter darauf achten, sich nicht ungerechtfertigt in die Entscheidungsfreiheit der mit dem Zuschlag beauftragten Behörde einzumischen. Die Gerichtsbehörde kann somit nur bei
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25/27 Missbrauch oder Überschreitung der Entscheidungsbefugnis der Vergabebehörde eingreifen, was in der Praxis einer auf die Willkür beschränkten Kontrolle gleichkommen kann (BGE 141 II 353 E. 3 = Pra 2016 Nr. 31; zur Ermessensunterschreitung m.w.H. VerwGE B 2024/23 vom 1. Juli 2024 E. 4.1.2). Die Bewertung der Angebote nach den Qualitätskriterien mit ganzen Noten ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Präsidialverfügungen B 2020/47 vom 1. April 2020 E. 2.2.2, B 2016/139 vom 14. Juli 2016 E. 2.2.2). 5.3. Würdigung 5.3.1. Die Vorinstanz hat in den Ausschreibungsunterlagen zum Zuschlagskriterium der Qualität festgehalten, von den drei anzugebenden Referenzen würden die Kontaktpersonen um Abgabe ihrer Referenzen gebeten. Sodann hat sie die Teilaspekte «Qualität der Ausführung», «Einhaltung der Termine», «Kostenmanagement» und «Weiterempfehlung der Unternehmung» bekanntgegeben. Das Auskunftsformular war sodann auf die Benotung zwischen 0 und 4 ausgerichtet (Ziff. 3.3 der Ausschreibungsunterlagen; act. 9/1 S. 8 und 9). Die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte war demgegenüber einzig von Belang für die Beurteilung, ob die Anbieterinnen aus der Sicht der Vorinstanz in der Lage waren, die erforderliche fachliche und technische Leistungsfähigkeit nachzuweisen (Ziff. 4.6.1 der Ausschreibungsunterlagen; act. 9/1, S. 11) und damit zur Ausführung des Auftrags geeignet erschienen. 5.3.2. Dass die Vorinstanz im Rahmen ihres Ermessens handelte, wenn sie auch die Angebote jener Bewerberinnen bewertete, welche mit den von ihnen angegebenen drei Referenzobjekten keine Erfahrung mit Metalldecken nachwiesen, wurde bereits im Zusammenhang mit der Feststellung, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin nicht hätte ausgeschlossen werden müssen, dargelegt (vgl. dazu oben Erwägung 4). Das Auftragsvolumen als solches war für die Bewertung nicht von Belang. 5.3.3. Die Vorinstanz war sodann vergaberechtlich gehalten, bei der Bewertung der Qualität entsprechend den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen vorzugehen. Eine Bewertung des Ausmasses der Vergleichbarkeit und eine Abweichung von den Rückmeldungen der Auskunftspersonen hätte eine Verletzung des Transparenzgebots (vgl. Art. 2 lit. b und Art. 11 lit. a IVöB) zur Folge. Die Anbieterinnen richteten die Auswahl ihrer Referenzobjekte nach diesen Angaben in den Ausschreibungsunterlagen aus und bezeichneten deshalb Objekte, deren Grössenordnung vielleicht etwas vom Volumen des ausgeschriebenen Auf-
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26/27 trags abwichen, jedoch aufgrund der besonders guten Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber und des besonders guten Gelingens eine – nach der beschriebenen Bewertungsmethode massgebende – sehr gute Referenzauskunft versprachen. Bei der Ermittlung der Punktzahl hat sich die Vorinstanz an die Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen gehalten. Dabei handelte es sich ausschliesslich um ein mathematisches Vorgehen im Sinn der Ermittlung einer Durchschnittsnote und deren Gewichtung im Rahmen der weiteren Zuschlagskriterien. 5.4. Ergebnis Damit erweist sich die Beschwerde auch hinsichtlich der Beanstandung der Bewertung der Angebote beim Zuschlagskriterium der Qualität als unbegründet. 6. Zusammenfassung Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Die Beschwerde ist abzuweisen. 7. Kosten Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die amtlichen Kosten des Hauptverfahrens von der Beschwerdeführerin zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 4'800 ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung; sGS 941.12). Sie ist mit dem von der Beschwerdeführerin in der Höhe von CHF 6'000 geleisteten und bei der Hauptsache verbliebenen Kostenvorschuss gedeckt. CHF 1'200 sind ihr zurückzuerstatten. Die Beschwerdeführerin unterliegt und hat deshalb keinen Anspruch auf ausseramtliche Entschädigung. Sie hat ihrerseits die obsiegende und im Beschwerdeverfahren berufsmässig vertretene Beschwerdegegnerin, welche ihre Anträge unter Entschädigungsfolge gestellt hat, für das Hauptverfahren ausseramtlich zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1, Art. 98bis und 98ter VRP). Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht. Ein pauschales Honorar von CHF 3'500 zuzüglich pauschale Barauslagen von CHF 140 (vier Prozent von CHF 3'500) erscheint angemessen (Art. 19, Art. 22 Abs. 2 lit. b, Art. 28bis der Honorarordnung; sGS 963.75). Die Beschwerdegegnerin ist mehrwertsteuerpflichtig (vgl. UID CHE- 113.699.295) und kann die in der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld wieder abziehen. Die Mehrwertsteuer ist dementsprechend – die Beschwerdegegnerin hat im Übrigen zu Recht keinen solchen Antrag gestellt – nicht zu entschädigen. Die Vorinstanz hat ihr Verfahren selbst geführt und als
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27/27 verfügende Vergabebehörde praxisgemäss ohnehin keinen Anspruch auf die Entschädigung ausseramtlicher Kosten (vgl. CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829).
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Beschwerdeführerin bezahlt die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 4'800. Sie sind mit dem von ihr in der Höhe von CHF 6'000 geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. CHF 1'200 werden ihr zurückerstattet. 3. Die Beschwerdeführerin entschädigt die Beschwerdegegnerin für Hauptverfahren mit CHF 3'640 (ohne Mehrwertsteuer).
Publikationsplattform St.Galler Gerichte Entscheid Verwaltungsgericht, 03.02.2025 Öffentliches Beschaffungsrecht, Art. 27 Abs. 2, Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB. Der Beschaffungsgegenstand umfasst Deckenbau in Holz und Metall. Die Vorinstanz hat – vier von sechs – Bewerberinnen, die mit ihren Referenzobjekten nicht Erfahrung im Deckenbau mit Metall nachgewiesen hatten, nicht vom Verfahren ausgeschlossen. Damit hat sie ihr Ermessen nicht unterschritten. Da die Eignung und die fachliche und technische Leistungsfähigkeit mittels der Referenzobjekte nur als nachgewiesen oder als nicht nachgewiesen beurteilt werden kann, ist die Frage entschieden, wenn die Vergabebehörde die Referenzobjekte als «vergleichbar» beurteilt hat (Verwaltungsgericht, B 2024/175)
2026-04-10T06:49:32+0200 "9001 St.Gallen" Publikationsplattform Kanton St.Gallen