Réf. : TA.2008.379-PROC/sk
A. Y. est entré illégalement en Suisse en janvier 2003 et y a travaillé sans autorisation. Il s'est marié, le 26 mars 2004, avec H., ressortissante espagnole née en 1960, titulaire d'une autorisation d'établissement. Il a ainsi obtenu une autorisation de séjour. Il a quitté le domicile conjugal le 13 juillet 2004 puis son mandataire a indiqué au service des migrations que le couple avait repris la vie commune le 4 octobre 2004. Par décision du 4 janvier 2007, le service des migrations a révoqué son autorisation de séjour en lui impartissant un délai au 31 janvier 2007 pour quitter le territoire suisse. Il a exposé que le couple s'est séparé 4 mois après le mariage, que la reprise de la vie commune en octobre 2004 n'a pas duré puisque les époux se sont séparés peu après et que, depuis lors, ils cohabitent épisodiquement. Il a retenu dès lors que le lien conjugal était définitivement rompu et qu'il n'existait plus aucun élément concret et vraisemblable permettant de croire à une réconciliation et à une volonté de reprise de vie commune de part et d'autre. Il a précisé par ailleurs que plusieurs éléments constituent des indices permettant de croire que le mariage n'a consisté qu'en un moyen pour l'époux de pouvoir rester en Suisse. Même si l'on admet que ce dernier ne s'est pas marié uniquement pour des motifs de police des étrangers, il commet un abus de droit en revendiquant l'octroi ou la prolongation de son autorisation de séjour. Il a estimé par ailleurs que Y. n'a pas toujours eu le comportement que l'on pouvait attendre de lui, soit a fait l'objet de plusieurs rapports de police et a travaillé auprès de plusieurs entreprises sans être au bénéfice d'une autorisation de travail. Enfin, il ne peut prétendre à une intégration telle qu'un retour dans son pays soit inenvisageable et il ne peut invoquer le droit au respect de la vie familiale au sens de l'article 8 CEDH.
Par décision du 20 novembre 2007, le Département de l'économie a rejeté le recours interjeté par Y. contre la décision précitée. Il a retenu que le cursus de la vie conjugale des époux était houleux et pas facile à suivre et que l'épouse a porté plainte pénale à l'encontre de son époux pour utilisation frauduleuse de sa carte bancaire puis l'a retirée, vu la signature par ce dernier d'une reconnaissance de dette. Son mari a été condamné pénalement pour ces faits. Alors que le service des migrations avait ouvert une enquête pour connaître la situation matrimoniale du couple, le mandataire d'alors du recourant a annoncé la reprise de la vie commune, l'autorisation de séjour ayant été ainsi prolongée avec la mention que la situation matrimoniale des époux serait réexaminée à l'échéance du délai. Il déduit des déclarations de H. que son époux ne passait pas beaucoup de temps au domicile conjugal et que le couple n'entretenait pas une union conjugale telle que celle protégée par l'article 7 al.1 LSEE. Les époux sont séparés depuis le 25 novembre 2007 et disposent de deux adresses distinctes. Il ne suffit pas qu'ils restent en contact et aucun élément concret et vraisemblable ne permet de croire qu'ils aient réellement la volonté de reprendre la vie commune. Enfin, le département a relevé plusieurs éléments qui l'amènent à considérer que le recourant ne peut prétendre à une intégration en Suisse telle qu'un retour dans son pays soit inenvisageable.
Par arrêt du 7 mai 2008, le Tribunal administratif a rejeté le recours de Y. contre la décision précitée. Il a retenu qu'il résulte du dossier que la relation des époux a toujours été houleuse, ces derniers se séparant moins de quatre mois après le mariage, l’épouse ayant notamment déposé plainte pénale le 2 août 2004 contre son mari et ayant déclaré à la police qu’elle souhaite que son époux quitte le domicile conjugal. Le recourant n’est pas parvenu à démontrer qu’une reprise de la vie commune avec son épouse était envisageable. Il a retenu que la déclaration de ce dernier, selon laquelle il aurait réintégré le domicile conjugal, est sujette à caution, soit paraît émise pour les besoins de la cause, puisqu’aucune démarche n’avait été entreprise pour tenter une reprise de la vie commune avant la décision du département. Il relève au surplus que l’épouse elle-même a déclaré avoir conclu un mariage de complaisance, et que la vie commune effective n’a jamais été de longue durée, l’époux se bornant à passer de temps en temps au domicile conjugal. De même, alors que le service des migrations enquêtait pour connaître la situation matrimoniale du couple suite à une plainte déposée par l’épouse, le recourant avait également soudain repris la vie commune avec son épouse. Il considère qu’au vu de ces éléments, c’est avec raison que les autorités inférieures ont retenu que le recourant commettait un abus de droit en invoquant un mariage n’existant plus que formellement. Pour conclure, le Tribunal administratif a rappelé que l’étranger n’a en principe pas de droit à l’octroi et à la prolongation de son autorisation de séjour, même dans les situations d’extrême rigueur prévues par les directives LSEE. Le recourant n’a au demeurant pas d’enfant commun avec son épouse ; il n’a pas d’attache familiale en Suisse, pas de qualifications professionnelles particulières et n’a pas développé un important tissu relationnel.
B. Le 2 juin 2008, Y. a déposé une requête visant à l’obtention d’une autorisation de séjour auprès du service des migrations, en invoquant le suicide de son épouse en date du 3 mai 2008. Selon lui, cet élément démontre clairement que les séparations du couple intervenaient en raison de l’état de santé de son épouse et seulement consécutivement à ses crises. Il considère que les différentes autorités auraient dû faire preuve de plus de circonspection avant d’affirmer que l’union était définitivement rompue. Il se prévaut également de l'article 50 de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (ci-après LEtr), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, selon lequel le droit du conjoint à la prolongation de l'autorisation de séjour subsiste, après la dissolution de la famille, si l'union conjugale a duré plus de trois ans.
C. Le 3 juin 2008, l’intéressé a également interjeté recours devant le Tribunal fédéral contre la décision du 7 mai 2008 du Tribunal administratif.
Par ordonnance du 11 juin 2008, le Tribunal fédéral a suspendu la procédure fédérale jusqu’à droit connu sur la procédure pendante devant les autorités neuchâteloises.
D. Par décision sur demande de reconsidération du 3 juillet 2008, le service des migrations a déclaré la requête du 2 juin 2008 irrecevable. Il a considéré en substance que le fait allégué, soit le suicide de l’épouse de l’intéressé, ne modifie en rien la situation au vu de l’abus de droit constaté. Il a indiqué au surplus que l’entrée en vigueur de la LEtr et plus particulièrement de l’article 50 invoqué par l’intéressé, n’a aucune incidence dans la présente cause qui a été tranchée sous l’ancien droit (art.126 LEtr).
E. Par décision du 3 octobre 2008, le Département de l’économie a rejeté le recours interjeté par Y. contre la décision précitée. Il a retenu, après avoir écarté la voie de la révision (arrêt du TAF du 17 juin 2008, réf. C-8254/2007, consid.3.1 ; jurisprudence et information de la commission de recours en matière d’asile, JICRA 1995 no 21, consid.1b-c ; ATF 109 V 119, consid.2b, qui indiquent que l’administration ne peut pas procéder à la révision de sa décision lorsqu’elle a fait l’objet d’un examen par une autorité judiciaire), que le service des migrations ne pouvait pas tenir compte du fait nouveau invoqué à l’appui de la demande de réexamen, soit du décès de l’épouse du recourant, puisque celui-ci est survenu antérieurement à l’arrêt du Tribunal administratif. Il précise, à titre supplétif, que lorsqu’une demande de réexamen porte sur une décision prononcée sous l’empire de l’ancien droit matériel (en l’espèce la LSEE), celui-ci reste applicable à la nouvelle procédure de réexamen (arrêt du TAF du 8 juillet 2008, réf.C-1545/2008, consid.2.1).
F. Y. interjette recours auprès du Tribunal administratif contre cette décision. Selon lui, le nouveau droit est applicable dans le cas concret, puisque sa dernière requête a été déposée en 2008. S’agissant de la voie de la révision, il relève que la jurisprudence invoquée par l’autorité intimée n’est pas applicable au cas d’espèce, qui présente certaines singularités. En ce qui concerne la voie du réexamen, il précise que le Tribunal administratif s’est fondé sur un état de fait incomplet puisque, lors de l’arrêt du 7 mai 2008, il n’avait pas connaissance de l’existence du décès de l’épouse du recourant, intervenu quatre jours avant ce prononcé. Au demeurant, le couple s’étant reformé, il appartenait au service des migrations d’entrer en matière sur la requête qui lui était présentée. Il revient finalement sur son intégration en Suisse, qu’il juge optimale, et conclut à l’annulation de la décision entreprise, sous suite de frais et dépens.
G. Dans ses observations, le Département s’en remet à dire de justice concernant la recevabilité du recours. Sur le fond, il rappelle qu’en principe une demande de réexamen ne peut être déposée avant que la décision initiale, soit en l’espèce celle du Tribunal fédéral, ne soit entrée en force (Bovay, Procédure administrative, éd.2000, p.437 ; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.109 ; arrêt du TAF du 8 juillet 2008, réf. C-1545/2008, consid.3 ; arrêt du TAF du 17 juin 2008, réf. C-8254/2008 [recte :2007], consid.2). Il précise cependant qu’une décision acquiert force exécutoire même sans être entrée en force lorsque le moyen juridictionnel dont elle peut faire l’objet n’a pas d’effet suspensif en vertu de la loi ou que celui-ci a été retiré (Schaer, op.cit., p.109), ce qui est le cas en l’espèce, puisque le recours de droit public est dépourvu d’effet suspensif (art.103 al.1 LTF). Il se réfère pour le surplus au dossier ainsi qu’à sa décision du 3 octobre 2008, et conclut au rejet du recours, sous suite de frais.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Le recourant fait valoir que sa requête du 2 juin 2008 a été traitée comme une demande de reconsidération alors même qu'il sollicitait l'octroi d'une autorisation de séjour sur la base des nouvelles dispositions de la LEtr. Or, sa demande du 2 juin 2008 doit très vraisemblablement être considérée comme une demande de reconsidération / révision puisqu'il invoquait d'une part un fait nouveau, soit le décès de son épouse, d'autre part, en corrélation avec ce fait, un changement de loi, soit l'entrée en vigueur le 1er janvier 2008 de l'article 50 LEtr (art. 6 litt.a et c LPJA). Quoi qu'il en soit, quelle que soit l'hypothèse retenue, le recours doit être rejeté pour les motifs développés ci-après.
3. Si la demande du 2 juin 2008 est considérée comme une nouvelle demande, elle est régie par le nouveau droit (art.126 al.1 let. a contrario LEtr). Le recourant se prévaut de l'article 50 al.1 litt.a LEtr selon lequel après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des articles 42 et 43 subsiste lorsque l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie (litt.a). L'union conjugale suppose l'existence d'une communauté conjugale effectivement vécue (v. à cet égard notamment arrêts du TF du 29.05.2009 [2D_17/2009], du 13.10.2008 [2C_706/2008] et du 14.01.2009 [2C_720/2008] ; ch. 6.15.1 de la directive de l'office fédéral des migrations relative au regroupement familial). L'union conjugale a toutefois duré en l'occurrence moins de trois ans, le couple s'étant séparé quatre mois après le mariage et la reprise de la vie commune en octobre 2004 ayant rapidement échoué. Le moyen du recourant est donc mal fondé.
Dès lors, bien que le service des migrations n'a pas examiné la requête du 2 juin 2008 comme une nouvelle demande, il ne se justifierait pas, si elle était traitée comme telle, de lui renvoyer la cause, la détermination du sens des termes "union conjugale" étant une question de droit que le tribunal de céans examine librement.
4. a) Reste à examiner si, au cas où la requête du 2 juin 2008 devait être considérée comme une demande de réexamen, c'est à juste titre que les autorités inférieures l'ont déclarée irrecevable. En droit neuchâtelois, l'article 6 LPJA impose expressément à l'autorité qui a pris une décision l'obligation de la réexaminer dans certains cas, d'office ou sur requête, lorsque certaines conditions sont réalisées. Il en est ainsi notamment lorsque les conditions de l'article 57 LPJA, relatif à la révision des décisions judiciaires, sont réunies. Cette disposition s'applique alors aussi, par analogie, aux décisions des autorités administratives de première et seconde instances même si une autorité judiciaire s'est d'ores et déjà prononcée (révision procédurale; voir Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.50 et 207 et les références citées).
b) La décision sur demande de reconsidération du SMIG du 3 juillet 2008 déclare la demande du 2 juin 2008 irrecevable. Il y a lieu de préciser au préalable qu'en réalité le SMIG rejette la requête au fond puisqu'il ne nie pas l'existence d'un motif de reconsidération mais considère que les éléments nouveaux invoqués ne modifient pas son appréciation. La demande de reconsidération du 2 juin 2008 devait néanmoins être déclarée irrecevable pour d'autres motifs. En effet, la décision objet de la demande est celle du SMIG du 4 janvier 2007 révoquant l'autorisation de séjour. Or, au moment du dépôt de cette demande la décision du SMIG n'était pas entrée en force formelle puisqu'elle a été successivement attaquée auprès du Département de l'économie, du Tribunal administratif puis du Tribunal fédéral. Le fait qu'elle ait acquis force exécutoire étant donné que le recours au Tribunal fédéral n'a pas d'effet suspensif n'implique en effet pas qu'elle soit entrée en force formelle (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p. 109). Or, seules les décisions entrées en force formelle sont sujettes à réexamen (Schaer, op.cit., p. 51). Il en résulte que le département a rejeté à juste titre le recours, par décision du 3 octobre 2008, laquelle se révèle elle aussi correcte dans son résultat.
5. a) Le recourant fait par ailleurs valoir que le Tribunal administratif, dans son arrêt du 7 mai 2008, se basait sur un état de fait incomplet puisqu'il n'avait pas connaissance de l'existence du décès de son épouse. Il se réfère dès lors implicitement à un cas de révision procédurale au sens de l'article 57 al.2 LPJA, soit invoque des faits nouveaux importants (litt.a) qui se sont produits avant la décision attaquée et que l'auteur de la demande de révision a été sans sa faute empêché d'alléguer dans la précédente procédure (RJN 1988, p. 254).
Le SMIG aurait dès lors dû renvoyer l'intéressé à agir devant le tribunal de céans ou transmettre d'office la requête à ce dernier. Quoi qu'il en soit, une telle demande de révision procédurale ne saurait être admise par le Tribunal administratif. En effet, le justiciable ne peut invoquer des faits nouveaux à l'appui d'une demande de révision qu'à la condition qu'il n'ait pas été, en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances, en mesure de les faire valoir dans la procédure elle-même ou dans la procédure de recours contre la décision prétendument viciée (Waldmann, Weissenberger, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, p. 1311, n.44 ad 66 PA; arrêts du TF des 28.01.2003 [2A.472/2002] et 20.09.2004 [U_218/03]; ATF 111 Ib 209; RJN 1985, p. 268).
L'on ne saurait certes reprocher à l'intéressé de ne pas avoir invoqué le décès de son épouse devant le Tribunal administratif durant les quelques jours qui ont précédé l'arrêt du 7 mai 2008. Par contre, il pouvait s'en prévaloir dans son recours au Tribunal fédéral, ce qu'il a d'ailleurs fait dans son mémoire à cette autorité du 3 juin 2008.
b) Il y a lieu de relever enfin que, même à supposer qu'il faille admettre que le décès de l'épouse pouvait être invoqué devant le Tribunal administratif comme un fait nouveau au sens de l'article 57 al.2 litt.a LPJA, ce fait devrait être important, c'est-à-dire être de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt entrepris et conduire à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte. Or, le décès de l'épouse du recourant n'est pas de nature à amener le Tribunal administratif à modifier l'appréciation faite dans l'arrêt du 7 mai 2008. En effet, le fait que l'épouse du recourant se soit suicidée ne permet pas de considérer que le mariage existait encore et qu'il y avait absence d'abus de droit. Même si l'épouse connaissait d'importants problèmes de santé, il n'en demeure pas moins que la relation conjugale a toujours été très houleuse et que la vie commune n'a jamais été de longue durée ce qui amène à retenir un abus de droit en invoquant un mariage qui n'existe plus que formellement. De plus, l'article 50 LEtr n'est pas applicable, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de cette loi étant réglées par l'ancien droit (art. 126 al.1 LEtr). Même si cet article était applicable, il est démontré ci-dessus que l'union conjugale a duré moins de 3 ans, les conditions de cet article n'étant dès lors pas réalisées.
6. Pour ces motifs, le recours doit être rejeté. Il en est de même de la demande de révision procédurale dans la mesure où la requête du 2 juin 2008 peut être considérée comme telle. Le recourant qui succombe supportera les frais et débours et n'a pas droit à des dépens.
Par ces motifs, LA COUR DE DROIT PUBLIC
1. Rejette le recours.
2. Rejette la demande de révision procédurale de l'arrêt du tribunal de céans du 7 mai 2008, dans la mesure où la requête du 2 juin 2008 doit être considérée comme telle.
3. Met à la charge du recourant un émolument de décision de 700 francs et des débours par 70 francs, montants compensés par son avance.
4. Statue sans dépens.
Neuchâtel, le 27 octobre 2009