Réf. : TA.2006.414-AI/yr
A. M., née en 1959, souffre notamment d'une malformation cardiaque congénitale avec une insuffisance cardiaque grave et une hypertension pulmonaire sévère nécessitant un traitement d'oxygène en continu. Elle a en outre été opérée en 2003 d'un cancer du sein. Elle est au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité et, depuis le 1er novembre 1998, elle s'est vu octroyer une allocation pour impotence. Depuis l'an 2000, l'assurée a pris l'habitude d'effectuer des séjours prolongés dans le Midi de la France, où elle a acquis une petite maison.
Dans le cadre de la révision d'office au 1er janvier 2004, faisant suite à l'entrée en vigueur à cette dernière date de la quatrième révision de la loi sur l'assurance-invalidité, l'administration a mené une nouvelle instruction du cas de M.. Après avoir interrogé cette dernière, l'office de l'assurance-invalidité (OAI) a décidé le 22 octobre 2004 de supprimer, avec effet au 30 novembre suivant, l'allocation pour impotent au motif que l'assurée vit désormais en France, ne séjournant plus en Suisse que 3 mois par année environ.
L'assurée s'est opposée à cette décision le 5 novembre 2004, faisant valoir qu'elle a gardé son domicile au Locle et qu'elle ne séjourne en France que pour des raisons médicales, le bienfait de ses séjours dans le Midi sur son état de santé étant médicalement attesté. M. a relevé qu'elle conserve dans la région du Locle tous ses amis et sa famille, qu'elle s'y fait traiter par différents médecins qui connaissent mieux son cas que les praticiens français.
Le 14 juillet 2005, l'OAI a décidé d'admettre l'opposition de l'assurée et de reprendre l'instruction de la cause. Par conséquent, il s'est fait remettre les factures de consommation d'électricité des Services Industriels des Montagnes neuchâteloises SA et les factures de téléphone de l'assurée depuis janvier 2004. L'OAI a également obtenu de la caisse-maladie de M. des renseignements sur les soins que cette dernière a reçus en hospitalisation et de façon ambulatoire, en Suisse et en France, depuis janvier 2003.
Par décision du 8 novembre 2006, l'administration a confirmé la suppression de l'allocation pour personne impotente en faveur de M., estimant que cette dernière réside en France à mesure qu'elle y a passé plus de temps qu'en Suisse durant les trois dernières années.
B. Le 13 décembre 2006, M. saisit le Tribunal administratif d'un recours contre cette décision dont elle demande l'annulation en concluant, sous suite de frais et dépens, à la confirmation de son droit ininterrompu à l'allocation pour personne impotente de degré moyen. En résumé, la recourante reprend les arguments qu'elle avait formulés dans son opposition du 5 novembre 2004. Elle sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la présente procédure.
C. Sans formuler d'observations sur le recours, l'intimé en propose le rejet.
CONSIDERANT
en droit
1. a) Le recours a été déposé dans les formes et délai légaux.
b) Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déférée en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 125 V 414 cons.1a, 119 Ib 36 cons.1b et les références; ATA du 13.12.2006 dans la cause M. [TA.2006.135] cons.2a).
Dans la mesure où la décision attaquée ne comporte aucun prononcé sur le degré d'impotence de la recourante, la conclusion de cette dernière qui tend à la reconnaissance d'un droit à l'allocation pour personne impotente de degré moyen est irrecevable.
2. a) Les assurés impotents (art.9 LPGA) qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art.13 LPGA) en Suisse ont le droit à une allocation pour impotent (art.42 al.1 1re phrase LAI).
b) Le domicile d'une personne se trouve au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir (art.23 al.1 CC) et dont elle entend faire le centre de ses intérêts. Deux éléments sont dès lors déterminants pour la constitution du domicile, à savoir un élément objectif, la résidence, et un élément subjectif, l'intention d'un séjour durable. Aux termes de la jurisprudence, ce n'est pas la volonté interne, mais l'élément objectif reconnaissable pour les tiers qui est déterminant (VSI 2002, p.80 et les références). Toute personne conserve ce domicile aussi longtemps qu'elle ne s'en est pas créé un nouveau (art.24 al.1 CC). D'ordinaire, le centre d'intérêts se trouve au lieu où l'on habite, c'est-à-dire où l'on dort, où l'on passe son temps libre et où se trouvent ses effets personnels, où l'on a, habituellement, un raccordement téléphonique et une adresse postale. L'intention reconnaissable pour les tiers doit se manifester par un séjour durable. Cependant, l'intention de quitter un endroit ultérieurement n'exclut pas le domicile (ATFA non publiés A. du 02.08.2005 [K 34/04] cons.3 et les références et Z. du 08.08.2005 [P 21/04] cons.4.1.1). Le dépôt de papiers, l'obtention d'un permis de séjour, le paiement des impôts et l'exercice des droits politiques ne sont pas des preuves décisives; ils ne sont que des indices (ATF 123 III 101) propres à faire naître une présomption de fait à cet égard. Il incombe donc à celui qui se prévaut d'un domicile dans un autre lieu d'apporter des preuves contraires pour renverser cette présomption (art.8 CC; SJ 1995, p.52).
3. En l'espèce, il est constant que M. a déposé ses papiers au Locle, qu'elle y a son domicile fiscal, un appartement et qu'elle y séjourne plusieurs mois par année. Elle passe le reste de son temps dans le sud de la France, dans la région de Béziers. Ces séjours à l'étranger lui sont recommandés par ses médecins traitants suisses (v. rapports médicaux de la Doctoresse G. du 13.02.2001 et du 08.11.2004 et du Dr N., cardiologue, du 10.12.2002; v. aussi la note de la Doctoresse V., médecin-conseil de l'OAI, du 12.01.2005). La recourante allègue que c'est en Suisse qu'elle a tous ses amis et toute sa famille (v. opposition du 05.12.2004). Il existe ainsi la présomption que la recourante a son domicile au Locle.
Pour renverser cette présomption, l'intimé fait valoir que la recourante passe plus de temps en France qu'en Suisse et qu'elle suit des traitements médicaux en France. Ces circonstances ne sont cependant pas déterminantes. En effet, la durée des séjours dans l'une et l'autre de ses résidences ne saurait être, en soi, un critère suffisant pour admettre un domicile et une résidence habituelle. Par ailleurs, il n'est guère significatif qu'une personne aussi atteinte dans sa santé que la recourante doive recevoir des soins au lieu où elle séjourne. Enfin, les circonstances susmentionnées ne démontrent pas que M. aurait transféré le centre de ses intérêts dans le sud de la France. Par conséquent, à mesure qu'elle ne reconnaît pas que la recourante a son domicile et sa résidence habituelle en Suisse, la décision doit être annulée. Il en va de même des prononcés de l'intimé des 22 octobre 2004 et 14 juillet 2005. La cause sera retournée à l'OAI pour qu'il examine si les autres conditions sont remplies pour que la recourante puisse continuer de bénéficier d'une allocation pour personne impotente.
4. La recourante a démontré qu'elle n'était pas en mesure de supporter les frais liés à la défense de ses intérêts dans la présente cause, dont la complexité justifiait qu'elle soit assistée par un mandataire professionnel. Elle sera donc mise au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite en application de l'article 61 litt.f LPGA.
5. L'OAI qui succombe supportera les frais de la cause. La recourante a droit à des dépens (art.61 litt.g LPGA), payables en mains de l'Etat en application de l'article 29 al.2 LAPCA.
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Annule les décisions de l'OAI du 8 novembre 2006, du 14 juillet 2005 et du 22 octobre 2004.
2. Renvoie la cause à l'OAI au sens des considérants.
3. Met à la charge de l'OAI un émolument de décision de 300 francs et les débours forfaitaires par 60 francs.
4. Accorde à M. l'assistance judiciaire et désigne Me Franziska Lüthy, avocate au service de protection juridique de Procap à Bienne, en qualité d'avocate d'office.
5. Alloue à M. une indemnité de dépens de 1'000 francs, payable en mains de l'Etat, à la charge de l'OAI.
Neuchâtel, le 28 février 2007
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président
Art. 9 LPGA
Impotence
Est réputée impotente toute personne qui, en raison d’une atteinte à sa santé, a besoin de façon permanente de l’aide d’autrui ou d’une surveillance personnelle pour accomplir des actes élémentaires de la vie quotidienne.
Art. 13 LPGA
Domicile et résidence habituelle
1 Le domicile d’une personne est déterminé selon les art. 23 à 26 du code civil1.
2 Une personne est réputée avoir sa résidence habituelle au lieu où elle séjourne2 un certain temps même si la durée de ce séjour est d’emblée limitée.
1 RS 210 2 Rectifié par la Commission de rédaction de l’Ass. féd. [art. 33 LREC – RO 1974 1051].