Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 27.07.2010 (réf. 2C_180/2010)
Réf. : TA.2006.397-ETR
A. X., ressortissant kosovar né en 1964, est père de deux filles et d'un fils, nés respectivement en 1983, 1985 et 1986. Ces trois enfants sont issus d'un premier mariage du prénommé avec une compatriote, et a été dissout le 30 décembre 1991. X. a déposé successivement trois demandes d'asile en Suisse, les 29 décembre 1990, 11 juin 1992 et 4 avril 1995, qui ont toutes été rejetées. Il a ensuite bénéficié des mesures transitoires accordées aux requérants d'asile kosovars déboutés et un report de délai de départ au 31 juillet 1996 lui a été accordé.
Le 20 mars 1996, X. s'est remarié avec une ressortissante suisse née en 1948 et a bénéficié d'une autorisation de séjour annuelle délivrée en juillet 1996 par le service des étrangers (actuellement le service des migrations) du canton de Neuchâtel. Par décision du 10 mai 1999, ledit service a octroyé des autorisations de séjour aux trois enfants de X. dans le cadre du regroupement familial.
Par décision du 9 juillet 2001, le service des étrangers a rejeté la demande de permis d'établissement et de prolongation d'autorisation de séjour formée par X. au motif que ce dernier invoquait abusivement son mariage pour rester en Suisse et que son comportement général dénotait une absence d'intégration. Selon cette décision, le sort des enfants devait suivre celui de leur père. Suite à un recours de l'intéressé, le Département de l'économie publique (actuellement: le Département de l'économie) a, par décision du 21 mai 2002, décidé que la situation de l'aînée des enfants, majeure au jour de la décision attaquée, devait être réexaminée par le service des étrangers; pour le surplus, il a rejeté le recours. Dans l'intervalle, X. a divorcé de son épouse le 26 septembre 2002. Par jugement du 2 décembre 2004, le Tribunal administratif a partiellement admis un recours interjeté contre la décision dudit département, en ce sens que la situation des deux autres enfants, entre-temps devenus majeurs, devait également faire l'objet d'un examen séparé de celui de leur père; le recours a été rejeté pour le surplus. Le Tribunal fédéral a, par arrêt du 6 mai 2005, rejeté un recours de droit administratif contre ce jugement.
Le 6 avril 2006, X. a adressé au service des migrations une demande de reconsidération de la décision du 9 juillet 2001 du service des étrangers. Par décision du 29 mai 2006, le service des migrations a déclaré cette demande irrecevable, retenant qu'une telle demande ne pouvait être dirigée que contre l'arrêt du Tribunal fédéral du 6 mai 2005, que les arguments invoqués par X. étaient tous antérieurs à l'arrêt précité et qu'ils étaient déjà connus des différentes instances qui avaient procédé à la disjonction des causes des enfants et de leur père. Un recours formé contre cette décision a été rejeté par décision du 13 novembre 2006 du DEC, qui a considéré en substance qu'une demande de révision ne pouvait être formée qu'à l'encontre de l'arrêt fédéral précité, la procédure de révision cantonale n'étant plus ouverte compte tenu de l'effet dévolutif du recours.
B. X. interjette recours devant le Tribunal administratif contre la décision précitée, concluant, à titre de mesures provisionnelles, à ce qu'il soit autorisé à rester dans le canton jusqu'à droit connu dans la présente procédure, principalement, à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi du dossier à l'autorité inférieure au sens des considérants, sous suite de frais et dépens. Se prévalant de la violation du droit et de l'accès (recte : excès) ou abus du pouvoir d'appréciation, il soutient que le Tribunal fédéral n'a pas examiné sa situation familiale et professionnelle, de sorte que la jurisprudence en matière d'effet dévolutif ne saurait être appliquée et que le service des migrations doit se saisir de la demande de reconsidération. Compte tenu de la durée de son séjour en Suisse et de sa relation avec ses enfants, qui ont obtenu dans l'intervalle des autorisations de séjour, il retient qu'il doit être autorisé à séjourner dans le canton jusqu'à droit connu au fond du litige.
C. Le DEC conclut au rejet du recours sans formuler d'observations.
D. Dans un courrier du 1er juin 2007, l'ex-épouse du recourant demande à ce qu'un statut soit attribué à ce dernier dans son pays d'accueil. X. dépose en outre des documents datés des 28 octobre et 6 novembre 2008 attestant de sa réinsertion sociale et professionnelle.
CONSIDERANT en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) Selon l'article 6 alinéa 1 LPJA, l'autorité qui a pris la décision peut la reconsidérer ou la réviser, d'office ou sur requête, lorsque des faits nouveaux se sont produits ou ont été découverts (litt.a), des circonstances scientifiques ont été modifiées (litt.b), la loi a été changée (litt.c), ou une erreur dont la correction revêt une importance appréciable a été commise par l'administration (litt.d). Indépendamment de la formulation de cette disposition, les principes déduits naguère de l'article 4 aCst, actuellement de l'article 29 alinéa 1 Cst, exigent, selon la jurisprudence, qu'une autorité se saisisse d'une demande de réexamen si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision, ou si le recourant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision et dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque. En principe, l'autorité est tenue d'entrer en matière sur la demande de reconsidération ou de révision lorsque l'une des conditions prévues par l'article 6 alinéa 1 LPJA est remplie. Si l'autorité arrive à la conclusion que tel n'est pas le cas, elle doit rendre une décision d'irrecevabilité, contre laquelle l'administré peut recourir en alléguant que l'autorité a nié à tort que les conditions requises pour statuer n'étaient pas remplies. Si l'autorité entre en matière, instruit la demande et rend une nouvelle décision au fond, celle-ci peut faire l'objet d'un recours pour des motifs de fond. Enfin, si l'autorité se borne à confirmer sa première décision, sans complément d'instruction ni adjonction de motifs, sa prise de position doit être assimilée à une décision de refus d'entrer en matière (RJN 2007 p.229 cons.3 p.231, et les références, ainsi que ATF 127 I 133 cons.6, 124 II 1 cons.3a, 120 Ib 42 cons.2b, 113 Ia 146 cons.3a, 109 Ib 246 cons.4a, 100 Ib 368 cons.3a). Les demandes de réexamen ne sauraient, toutefois, servir à remettre continuellement en cause des décisions administratives entrées en force de chose jugée (ATF 120 Ib 42 cons.2b; arrêt du TF des 07.10.2004 [2A.271/2004] cons.3.1 et 16.08.2002 [2A.304/2002] cons.4.1).
b) In casu, par décision du 13 novembre 2006, le DEC a confirmé la décision du 29 mai 2006 du service des migrations par laquelle la demande de reconsidération du 6 avril 2006 dirigée contre la décision du 9 juillet 2001 du service des étrangers - a été déclarée irrecevable. Il convient donc d'examiner si c'est à bon droit que le service des migrations, ainsi que le DEC sur recours, ne sont pas entrés en matière sur cette demande du recourant.
c) Dans deux arrêts dans la cause E. (ATA des 23.12.2004 [TA.2004.320] et 12.01.2006 [TA.2005.296]), le Tribunal de céans a considéré que lorsqu'une décision de première instance a fait l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, respectivement du Tribunal administratif, elle ne peut plus elle-même faire l'objet d'un réexamen par l'autorité primaire qui l'a rendue, compte tenu de l'effet dévolutif par lequel le pouvoir de traiter l’affaire passe à l’autorité de recours (cf. également en ce sens, toujours dans la cause E., l'arrêt non publié du 06.07.2009 [2F_11/2008] où le Tribunal fédéral a semble-t-il implicitement admis la position du service neuchâtelois des migrations refusant d'entrer en matière sur une demande de reconsidération d'une décision confirmée sur recours par le TA puis le TF mais invalidée par la CEDH). Cette position doit être nuancée. En effet, le fait qu'une décision de première instance ait fait l'objet d'un contrôle par une (ou plusieurs) autorité(s) supérieure(s) ne constitue pas un obstacle au réexamen de la cause par l'autorité à l'origine de la décision (Grisel, Traité de droit administratif, 1984, p.948; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.51; cf. aussi arrêts du TF des 07.10.2004 [2A.271/2004] et 16.08.2002 [2A.304/2002]) si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (situation nouvelle) ou si l'administré invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision et dont il ne pouvait et n'avait pas de raison de se prévaloir à l'époque (motif de révision procédurale ou judiciaire, valable aussi pour la juridiction primaire au sens de l'article 6 LPJA). Ainsi, lorsqu'une décision rendue par une autorité de première instance a fait l'objet d'un recours, ou de plusieurs recours successifs, une procédure de réexamen (révision procédurale ou reconsidération) peut être dirigée contre cette décision primaire (en ce sens ATA du 11.05.2006 dans la cause P. [TA 2005.194]), nonobstant l'existence de jugements successifs sur la même cause. Un jugement se prononce en effet sur la situation existant en fait et en droit au moment où l'autorité a statué. Des modifications, en fait ou en droit, survenues après le jugement final ne constituent pas un motif de révision de ce jugement. Par contre elles peuvent justifier une reconsidération de la décision administrative primaire (v. en ce sens, Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, p.233, 323 et 324).
3. a) Le recourant se prévaut de sa nouvelle situation professionnelle et dépose plusieurs pièces à cet effet. Or, dans son recours du 21 janvier 2005 (p.4, 2e §), l’intéressé avait déjà fait état du fait qu'il travaillait depuis le 2 août 2003 au Musée d'ethnographie de Neuchâtel et que son travail donnait satisfaction au conservateur dudit musée (certificat intermédiaire de travail). Certes, le recourant a produit de nouvelles pièces dans le cadre de la présente procédure, à savoir un courrier du conservateur de ce musée du 28 octobre 2008, ainsi qu’une attestation du 6 novembre 2008 du responsable de l'insertion sociale et professionnelle de la Ville de Neuchâtel. Cependant, ces documents ne sauraient être qualifiés d’importants dans le cadre de la demande présentée. En effet, si la durée des rapports de travail peut être assimilée à une amélioration de la situation professionnelle du recourant, cet élément doit être relativisé dans la mesure où l’intéressé est en réalité au bénéfice d’un contrat d’insertion (attestation de l’employeur ISP du 06.11.2008) dans le cadre de programmes mis en place par l’Etat afin de permettre aux bénéficiaires de l'aide sociale de retrouver ou de développer leur capacité de travail et leur autonomie sociale (art.53 al.1 de la loi sur l’action sociale du 25 juin 1996). Les demandes de réexamen ne sauraient, en effet, servir à remettre continuellement en cause des décisions administratives entrées en force de chose jugée (ATF 120 Ib 42 cons.2b; arrêts du TF des 07.10.2004 [2A.271/2004] cons.3.1 et 16.08.2002 [2A.304/2002] cons.4.1), ce qui est le cas sur ce point.
b ) Le recourant reproche également au DEC de se prévaloir de l'arrêt du 6 mai 2005 du Tribunal fédéral, alors que ce dernier n'aurait pas examiné sa situation au regard du nécessaire regroupement familial compte tenu des liens affectifs et psychologiques qu'il entretient avec ses enfants. Il est vrai que cette question n'a pas spécifiquement été traitée par ledit tribunal dans son arrêt précité, qui a principalement examiné la question d'un abus de droit s'agissant de la relation de l'intéressé avec une ressortissante suisse. Cependant, dans son recours du 21 janvier 2005 formé contre le jugement du Tribunal de céans du 2 décembre 2004, le recourant s'était expressément référé à la question du regroupement familial en faveur de ses enfants, à l'autorisation de séjour accordée à sa fille aînée ainsi qu'à la possibilité pour ses deux cadets d'obtenir une telle autorisation, tout en précisant que ses enfants avaient besoin du soutien affectif, psychologique et matériel de leur père. Dès lors, on ne saurait considérer que l'existence de liens affectifs et psychologiques du recourant avec ses enfants constitue un fait nouveau (nova) du point de vue d'une procédure de réexamen, pas plus qu'il ne constitue un fait nouveau (pseudo nova) au sens de l'article 57 al.2 litt.b LPJA (Bovay Procédure administrative, p.289 et 438; Schaer, op.cit. p.52 et 208).
c) Le recourant allègue également, à titre de faits nouveaux, l'accès de ses deux cadets à la majorité et l'octroi d'autorisations de séjour à ces derniers et allègue que dès lors, vu les liens affectifs qu'il entretient avec eux, ces faits nouveaux auraient dû entraîner une reconsidération de la première décision du SMIG. On peut se demander à cet égard si c'est à juste titre que le DEC a confirmé la décision du service des migrations du 29 mai 2006 déclarant la demande de reconsidération irrecevable. En effet, au vu de l'article 6 al.1 LPJA, les conditions d'un réexamen de la décision du 9 juillet 2001 par l'autorité de première instance étaient probablement réunies (Schaer op.cit, p.50 et 207 et les références citées) et le service des migrations aurait dû entrer en matière à ce sujet.
Par contre et quant au fond, le justiciable ne peut invoquer des faits nouveaux à l'appui d'une demande de révision/de reconsidération qu'à la condition qu'il n'ait pas été en mesure de les faire valoir dans la procédure elle-même ou dans la procédure de recours contre la décision prétendument viciée (Waldmann, Weissenberger, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, p.1311, no 43 ss ad art.66 PA; arrêts du TF des 28.01.2003 [2A.472/2002] et 20.09.2004 [U_218/2003]; ATF 11 Ib 210, cons.1; RJN 1985, p.262; ATA du 02.10.2009 dans la cause NY, TA 2008.379).
Or, il y a lieu de noter à cet égard que dans son recours du 21 janvier 2005 (p.9, 3e §) formé contre le jugement du Tribunal de céans du 2 décembre 2004, le recourant s'était expressément référé à la question du regroupement familial en faveur de ses enfants, à l'autorisation de séjour accordée à sa fille aînée ainsi qu'à la possibilité pour ses deux cadets d'obtenir une telle autorisation, tout en précisant que ses enfants avaient besoin du soutien affectif, psychologique et matériel de leur père. Le recourant pouvait prévoir que tous les enfants bénéficieraient ultérieurement d'une autorisation de séjour, et non uniquement l'aîné, dès lors que, par jugement du 2 décembre 2004, le Tribunal de céans avait estimé que non seulement la situation de la première mais également la situation des deux autres enfants devait faire l'objet d'un examen séparé de celui de leur père. Pour le surplus, le courrier du 1er juin 2009 de l'ex-épouse du recourant remis à l'Autorité de céans n'est pas de nature à modifier ce qui précède.
4. Partant, le recours, mal fondé, doit être rejeté. La cause étant tranchée au fond, et le SMIG n'ayant pas mis jusqu'ici en exécution le renvoi, la requête de mesures provisionnelles devient sans objet. Les frais de la procédure doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe (art.47 al.1 LPJA), lequel n’a en outre pas droit à des dépens (art.48 al.1 LPJA).
Par ces motifs, LA COUR DE DROIT PUBLIC
1. Rejette le recours.
2. Dit que la requête de mesures provisionnelles est devenue sans objet.
3. Met à la charge du recourant un émolument de décision de 700 francs et les débours par 70 francs, montants couverts par son avance.
4. N'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 26 janvier 2010
AU NOM DE LA COUR DE DROIT PUBLIC
Le greffier Le président