Réf. : TA.2004.147-ETPU/yr
A. M. est titulaire d'une patente C, café-restaurant de jour pour le café-restaurant X., à […]. Elle exploite, avec B., cet établissement depuis le 25 avril 1996. Les 10 octobre 2001 et 10 juillet 2002, des contrôles effectués par la police cantonale ont permis de constater que le restaurant employait des personnes de nationalité étrangère sans les autorisations nécessaires. Un avertissement a été signifié par le service du commerce et des patentes à M. en date du 17 décembre 2002, au sens de l'article 50 al.1 litt.c al.2 de la loi sur les établissements publics (LEP). Cette décision, faute d'avoir été attaquée dans le délai légal de recours, est entrée en force.
Le 14 juillet 2003, l'office de surveillance du service de l'emploi a procédé à un nouveau contrôle au café-restaurant X. et constaté qu'un ressortissant turc en situation illégale y travaillait. Par décision du 28 janvier 2004, le service du commerce et des patentes, non sans avoir au préalable entendu les parties en cause, a prononcé le retrait définitif de la patente pour l'exploitation de l'établissement avec effet au 29 février 2004, en application de l'article 50 al.1 litt.c LEP.
M., représentée par Me C., avocat à Neuchâtel, a déposé un recours contre cette décision auprès du Département de l'économie publique, recours intégralement rejeté en date du 17 mai 2004, au motif que le nombre d'infractions identiques commises entre octobre 2001 et juillet 2003 dans le cadre de l'exploitation de l'établissement en question justifiait un retrait définitif de la patente.
B. Contre cette décision, M., toujours assistée du même mandataire, interjette recours de droit administratif auprès de l'Instance de céans en date du 7 juin 2004. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause au service du commerce et des patentes. Elle reproche à l'intimé une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents et une violation du droit qui ont conduit l'autorité à une mauvaise appréciation des intérêts en cause. Elle soutient, attestation à l'appui, que la dernière personne en situation irrégulière a été licenciée avant le contrôle du 14 juillet 2004, avec effet au 31 juillet 2004, et qu'il n'est ainsi pas possible de soutenir, comme le fait l'intimé, que l'infraction aurait perduré sans ce contrôle. Elle s'élève en faux contre l'affirmation selon laquelle elle a violé les prescriptions légales de manière continue et répétée. Elle estime aussi que l'absence de gravité des infractions commises, constatée par le juge pénal dans le cadre du volet pénal de cette affaire, et l'ensemble des circonstances du cas d'espèce justifieraient la notification d'un deuxième avertissement, en lieu et place du retrait de la patente. Cette possibilité n'est en effet pas exclue par la LEP et la jurisprudence y relative. Elle explique également les difficultés auxquelles elle est confrontée pour trouver du personnel, difficultés qui l'ont contrainte à engager à plusieurs reprises des personnes étrangères sans les autorisations nécessaires. Elle fait enfin valoir une violation du principe de l'égalité de traitement et demande, en faisant référence à un cas de retrait définitif de patente pour trafic de drogue, à ce que des infractions de gravité différente soient sanctionnées de manière différente.
C. Dans ses observations du 7 juillet 2004, le département propose le rejet du recours. Il estime que la résiliation du contrat de travail intervenue avant le contrôle du 14 juillet 2003 met fin à un contrat d'engagement qui, selon les pièces remises par la recourante, n'existe pas, et ne respecte pas les délais impératifs du code des obligations. En outre, cette résiliation n'est intervenue que sept mois après l'avertissement du service du commerce et des patentes.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales, le recours est recevable.
2. a) Les restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêts publics poursuivis. Les mesures de police, en particulier, doivent répondre à un intérêt public prépondérant. Selon la jurisprudence, elles doivent tendre à sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé ou la moralité publiques, à préserver d'un danger ou à l'écarter, ou encore à prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (ATF non publié C. [2P.227/1995] du 25.10.1995 cons.3a; ATF 119 Ia 41 cons.4a, 118 Ia 175 cons.1, 116 Ia 355 cons.3a).
b) Selon l’article 5 LEP, nul ne peut exploiter un établissement public ou organiser des danses publiques sans être au bénéfice d'une patente. Cette restriction à la liberté du commerce et de l’industrie a pour but la préservation de la tranquillité, de la sécurité, de la santé et de la moralité publiques (art.1 LEP). La patente est personnelle et incessible. Elle ne peut être accordée qu'à une personne physique, pour un bâtiment, des locaux ou un emplacement déterminés (art.32 al.1 à 3). Le titulaire de la patente est administrativement responsable de tous les actes commis dans son établissement ou ses dépendances, au mépris des prescriptions de droit public qui régissent son activité, par des personnes qui vivent dans son ménage ou qui sont à son service (art.43).
3. a) L’autorité est tenue de veiller au respect de la loi et doit à cet effet disposer des moyens nécessaires. Parmi ceux-ci figurent les mesures administratives. Elles ont pour but d’empêcher qu’une situation irrégulière se produise (ou se reproduise à l’avenir) ou encore de sanctionner pour l’avenir un comportement fautif de l’administré. La panoplie dont l’administration dispose est très variée. Elle dépend étroitement du régime spécifique que le législateur a mis en place, de la valeur de l’intérêt public en cause, de l’intensité de l’intervention administrative, de la nature des instruments ordinaire de régulation (v. Moor, Droit administratif, vol.II, Berne 2002, p.115 s).
b) En l’occurrence, le législateur a prévu deux mesures administratives : l’avertissement et le retrait de la patente. Dans les situations énumérées à l’article 50 al.1 litt.a à g LEP, la patente est retirée temporairement ou définitivement par l'autorité compétente. L’article 50 al.1 litt.c prévoit en particulier le retrait de la patente en cas d'infractions graves ou réitérées à la LEP, à ses dispositions d'exécution ou aux autres prescriptions de droit public régissant l'activité du titulaire de la patente. Entrent notamment dans cette dernière catégorie les normes régissant les autorisations de travail ou de séjour des étrangers (v. art.3 al.2 et 3 LSEE). Dans les éventualités prévues aux lettres b à g de l’article 50 LEP, le retrait de la patente doit, sauf cas grave, être précédé d'un avertissement (art.50 al.2). A partir du texte légal de l’article 50 al.1 litt.c et al.2 LEP, deux situations peuvent ainsi être distinguées. Soit l’infraction est grave et conduira immédiatement à un retrait de patente, soit elle n’est pas grave et le retrait de la patente n’interviendra qu’en cas de récidive, à la suite d’(un) avertissement(s) (v. ci-après, cons.4). L’avertissement doit être considéré comme une mise en garde prononcée à titre éducatif et forme pour l’administré concerné un antécédent. En ce sens, il comporte la menace d’une sanction plus lourde en cas de nouvelle infraction.
c) Le Tribunal administratif ne dispose d'un plein pouvoir d'examen – ou plus précisément d'intervention – que lorsque l'inopportunité d'une décision peut être invoquée devant lui (art.33 litt.d LPJA; RJN 1995, p.255 cons.3b). Or, la LEP ne prévoit pas une telle possibilité, de sorte que la Cour de céans examinera uniquement si l'autorité inférieure a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a excédé.
4. La recourante soutient que seul un avertissement est proportionné à son cas. Elle prétend que la loi et la jurisprudence n’excluent pas la notification d’un deuxième avertissement. Le département entend quant à lui appliquer le texte clair de la loi, qui parle d'un (seul) avertissement et exclut l'hypothèse d'un deuxième (v. décision querellée cons.4, p.5). La recourante ayant déjà bénéficié d’une telle mesure pour les infractions de 2001 et 2002, l’intimé estime ainsi que la nouvelle infraction ne peut conduire qu’à un retrait de la patente.
Le Tribunal administratif, dans un arrêt rendu en vertu de l'article 50 LEP, a admis dans son principe la possibilité de notifier un deuxième avertissement (RJN 1995 cons.4, p.262). Cela n’apparaît pas contraire à la volonté du législateur (v. rapport du Conseil d’Etat du 26.06.1961, in BGC 1961-1962, no 127, p.72, 88 et de la commission établissements publics du 22.06.1992 in BGC 1992 no 158 I, p.317). Cette interprétation moins restrictive permet en outre de satisfaire au principe de la proportionnalité qui doit présider à de tels actes (v. dans ce sens, Moor, op.cit., no 1.4.3.2, p.121). Il est donc tout à fait admissible de soutenir qu’un deuxième avertissement peut être notifié en application de l’article 50 al.2 LEP à un titulaire de patente qui commet une nouvelle infraction de peu de gravité. Mais il faut à tout le moins que l’on puisse raisonnablement penser que cela détournera effectivement l’administré de la commission d’autres infractions. Tel ne sera toutefois pas le cas si peu de temps après un avertissement, le titulaire de la patente commet une nouvelle infraction.
5. a) En l’espèce, il n'est pas contesté que M. a employé dans son établissement comme aides de cuisine deux ressortissants turcs, le premier d'août à octobre 2001, le deuxième de mars à juillet 2002, en violation des normes régissant les autorisations de travail ou de séjour des étrangers que les restaurateurs et hôteliers, en leur qualité d'employeur, doivent respecter (v. cons.3b ci-dessus). Ces deux infractions ont été constatées lors de contrôles de la police cantonale en octobre 2001 et juillet 2002. Elles ont conduit le service du commerce et des patentes, conformément à l'article 50 al.2 LEP, à sanctionner la recourante d'un avertissement le 17 décembre 2002. Ce prononcé, faute d'avoir été attaqué, est entré en force.
Il ressort également du dossier que, dès mai 2002, un autre ressortissant turc en condition irrégulière a travaillé en qualité d'aide de cuisine pour le compte de la recourante. Cette infraction a été constatée lors du troisième contrôle daté du 14 juillet 2003. Il suit de ce qui précède que la recourante a fait l'objet de trois contrôles en l’espace de trois ans. A chaque fois, il a été constaté une violation des règles régissant les autorisations de travail ou de séjour des étrangers. L'infraction d'octobre 2001, bien que dénoncée au service du commerce et des patentes (v. pv du 10.10.2001), n'a pas entraîné l'ouverture d'une procédure au sens de l'article 50 LEP. Ce n’est que lors de la constatation de la deuxième infraction que l’autorité a formellement averti l’intéressée. L'administration a donc fait preuve d'une certaine mansuétude à l'égard de la recourante. Celle-ci n’en a manifestement pas tenu compte. Dès décembre 2002, elle ne pouvait en tous les cas plus ignorer la menace d’une sanction plus lourde qui pesait sur elle. On pouvait ainsi attendre d’elle qu’elle prenne des mesures immédiates dès cette date. Tel n’a pas été le cas, puisqu’elle ne s’est séparée de son employé en situation illégale que onze mois après le deuxième contrôle, respectivement six mois après l’avertissement, au demeurant pour des motifs totalement étrangers aux prescriptions de la LSEE (v. ci-après). Il y a donc violation à réitérées reprises des prescriptions de droit public, qui plus est dans un court laps de temps. Force est ainsi de reconnaître que l’avertissement n’a pas rempli sa fonction et que, compte tenu de ce qui précède (v. cons.4 ci-dessus), la recourante ne peut prétendre à un deuxième avertissement. Dans ces conditions, il n’est pas nécessaire de trancher la question de savoir si les infractions commises doivent être tenues pour graves (v. cons.3b ci-dessus).
b) La recourante soutient au contraire que l’avertissement a "porté, bien que tardivement, ses fruits", puisque, de sa propre initiative, elle s'est séparée de son employé avant le troisième contrôle du 14 juillet 2003. L'on ne saurait la suivre dans cet argument. En effet, si l'on se réfère à la lettre de résiliation du 27 juin 2002 (v. aussi le pv d'audition de B. du 30.10.2003, D2), le congé a été donné en raison d'une restructuration et ne semble pas lié à l’avertissement. Selon ses déclarations, l'écoulement du délai de sept mois depuis l’avertissement serait lié à sa volonté de respecter les dispositions impératives du CO et de la convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (ci-après : CCNT). Elle ajoute aussi que dans le cadre de la gestion d'un établissement public, il n'est pas possible, pour des questions pratiques, de se passer du jour en lendemain d'un casserolier (v. recours auprès du DEP du 18.02.2004, p.2). La recourante est également malvenue à invoquer de tels arguments. Dans le domaine de la restauration, le délai de congé est d'un mois pour la fin du mois (v. art.6 CCNT). Comme le souligne à juste titre l'intimé, la recourante aurait été en mesure de se séparer de son employé au plus tard à fin janvier 2003, soit six mois avant le terme de la résiliation du 27 juin 2003. En outre, en attendant plusieurs mois pour "des raisons pratiques évidentes", l’intéressée prenait le risque de se voir reprocher une nouvelle violation des normes du droit des étrangers, avec les conséquences qu’elle ne pouvait ignorer.
Les difficultés invoquées à embaucher du personnel suisse ou au bénéfice d'un permis d'établissement ne constituent en aucun cas une excuse. Il n'est en effet pas admissible de choisir la voie de la facilité, au préjudice notamment des autres employeurs qui ne fraudent pas la loi. Le travail au noir, que l'on peut notamment définir comme une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, en particulier par l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers ne représente pas un délit négligeable. Il engendre des pertes de recettes pour l’administration fiscale et les assurances sociales et entraîne des distorsions de la concurrence et de la péréquation financière. Il représente une menace pour la protection des travailleurs (conditions de travail, dumping salarial). Il constitue un impôt sur l'honnêteté, car les recettes fiscales doivent être financées par une partie toujours plus réduite de la population et, par conséquent, ceux qui respectent les règles fiscales et sociales paient pour ceux qui fraudent. Le travail au noir est un facteur de désorganisation qui peut affecter la crédibilité de l'autorité publique aux yeux des contribuables et alimenter la méfiance générale à l'égard des institutions et du cadre réglementaire de l'économie formelle. Il est source d'incertitude et de perte d'efficacité dans les échanges économiques et a une influence préjudiciable sur les performances macro-économiques d'un pays. Il s'avère donc que le travail au noir doit être combattu pour des raisons à la fois économiques, juridiques et éthiques (v. Message du Conseil fédéral du 16.01.2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, p.5).
La recourante ne peut rien tirer non plus du jugement du Tribunal de police du district du Val-de-Ruz du 20 janvier 2004. L’administration n’est liée à un jugement pénal qu’en ce qui concerne l’état de fait et la qualification juridique du comportement litigieux (v. à ce sujet ATF 119 Ib 158, JT 1994 I 680). En l’espèce, l’état de fait, duquel il ressort notamment que le prévenu (B. en sa qualité de responsable du personnel du restaurant) est récidiviste, n’est pas contesté. La qualification juridique du comportement litigieux n’est pas non plus douteuse, puisque l’accusé a été condamné pour violation de la LSEE (art.23 al.4, 5).
Vu ce qui précède, le retrait de la patente prononcé par le service du commerce et des patentes et confirmé par l’intimé n’est pas critiquable. Il reste toutefois encore à examiner si le retrait définitif prononcé, avec la conséquence qu’une nouvelle patente ne pourra pas être obtenue avant 5 ans (art.52 al.3 LEP), est conforme aux principes d’intérêt public, de proportionnalité et d’égalité de traitement ou si l’autorité devait se contenter d’un retrait temporaire. A cet égard, le département pense à tort que le retrait temporaire n’est possible que dans les hypothèses de l'article 50 al.1 litt.a, b et dLEP (v. décision querellée cons.5, p.5). Cette conception va à l’encontre de la lettre de la loi elle-même qui n’opère aucune distinction entre les diverses hypothèses conduisant à un retrait de patente. L’interprétation restrictive du département aurait également pour conséquence de limiter considérablement la marge d'appréciation de l'autorité, ce qui ne serait pas conforme au principe de la proportionnalité (v. dans ce sens Moor, op.cit., no 1.4.3.2, p.121; v. aussi RJN 1995, p.259 cons.3a, 1997, p.321 cons.3b).
c) Certes, l’intérêt public au respect de la loi prime sur l’intérêt privé de la recourante. Le préjudice financier et commercial que celle-ci pourrait subir du fait du retrait de la patente ne saurait prévaloir sur la moralité et la sécurité publiques. L’Autorité de céans relève à cet égard que la loi n'interdit pas à la personne à qui la patente a été retirée de travailler en tant qu'employée de l'établissement, le temps d'être à nouveau autorisée à gérer un café-restaurant en qualité de titulaire de patente (v. art.44 al.3 LEP).
Toutefois, un retrait définitif de la patente, qui équivaut à la fermeture de l'établissement durant 5 années, apparaît malgré tout disproportionné eu égard à l'infraction commise. On retiendra à cet égard que la recourante n'a pas cherché à profiter du statut précaire de son employé, puisqu'elle a veillé à le déclarer aux assurances sociales et à lui verser un salaire au-dessus de la moyenne. L'Instance de céans est d'avis qu'il y a également lieu de tenir compte des lourdes conséquences liées à un retrait définitif. Dans le cas d’espèce, la Cour de céans estime qu'un retrait temporaire d'une durée d’un an et demi est approprié à l'ensemble des circonstances de l'affaire et permet d'atteindre le but d'intérêt public visé. Il s'ensuit l'admission partielle du recours.
6. Des frais restreints de procédure sont mis à la charge de la recourante qui succombe partiellement (art.47 al.1 LPJA). Une allocation de dépens réduite lui est en outre allouée.
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Admet partiellement le recours.
2. Annule la décision attaquée et réforme la décision du service du commerce et des patentes du 28 janvier 2004 en ce sens qu'un retrait temporaire de la patente d'une durée d’un an et demi est prononcé à l'encontre de la recourante.
3. Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 400 francs et les débours par 80 francs et ordonne la restitution du solde de son avance.
4. Alloue à la recourante des dépens partiels de 400 francs à la charge de l'Etat.
Neuchâtel, le 26 janvier 2005
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président