Réf. : TA.2003.268-MAP/yr
A. G. interjette recours devant le Tribunal administratif contre un appel d'offres publié dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel du 15 août 2003 par lequel le service des ponts et chaussées, office de construction de la route nationale 5 (ci-après : le service) a mis en soumission des travaux portant sur la construction du tracé de la N5 d'Areuse ouest, d'un passage supérieur RC sur TN et d'adaptations routières et ferroviaires. Concluant à la recevabilité de son recours au regard des Directives de l'AIMP (§ 33), l'intéressé fait valoir que l'appel d'offres litigieux viole le droit en tant qu'il privilégie une adjudication à une entreprise générale au détriment des petites et moyennes entreprises, et crée ainsi le danger que celle-ci ne respecte pas les prescriptions du droit des marchés publics dans ses relations avec ses sous-traitants. Dès lors, il prend les conclusions suivantes :
"1. Déclarer le présent recours recevable et bien fondé.
2. Annuler l'appel d'offres du service des ponts et chaussées du 15 août 2003.
3. Ordonner au service des ponts et chaussées de soumettre un appel d'offres par corps de métier.
4. Subsidiairement, ordonner au service des ponts et chaussées de préciser dans l'appel d'offres du 15 août 2003 que l'entreprise générale devra traiter ses sous-traitants de manière non discriminatoire et ne choisira pas de sous-traitant qui ne respecte pas les dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail (§ 10 al.2 Directives AIMP), et ce dans le respect des dispositions de l'AIMP, de la LCMP et de l'ORN.
5. Très subsidiairement, renvoyer la cause au service des ponts et chaussées pour nouvelle décision au sens des motifs exposés ci-dessous.
6. Sous suite de frais et dépens."
B. Dans ses observations sur le recours, le service propose de le déclarer irrecevable.
C. G. dépose des observations complémentaires le 25 septembre 2003.
CONSIDER A N T
en droit
1. a) Dans le domaine des routes nationales, le droit fédéral comporte certaines règles relatives à la passation des marchés (art.41 LRN; 44-47 ORN), lesquelles règles sont muettes sur les voies de droit, mais prévoient cependant que le droit cantonal est en outre applicable (art.46 ORN). Cette dernière disposition ne prescrit pas au canton l'ouverture d'une voie de recours, de sorte que le renvoi au droit cantonal signifie que les marchés publics relatifs aux routes nationales ne sont soumis à aucun recours lorsqu'ils ne tombent pas dans le champ d'application de l'AMP ou de l'AIMP, sous réserve d'une réglementation cantonale qui le prévoirait ou des recours fondés sur la LMI (Clerc, Ouverture des marchés publics : effectivité et protection juridique, Fribourg, 1997, p.477 ss; arrêt du TA du 18.08.1998 dans la cause B. contre Etat de Neuchâtel).
Une telle réglementation cantonale, savoir la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), du 23 mars 1999, est entrée en vigueur avec effet au 1er octobre 1999 et s'applique, selon la disposition transitoire de son article 48 al.1, aux procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur, ce qui est le cas du marché public en cause puisqu'il a été mis en soumission le 15 août 2003.
b) Selon l'article 42 LCMP, peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif, la décision d'adjudication et sa révocation (litt.a), le choix des participants à la procédure sélective (litt.b), l'exclusion de la procédure d'adjudication en cours ou des procédures à venir (litt.c) et l'interruption de la procédure d'adjudication (litt.d). Dans le rapport du Conseil d'Etat à l'appui de la loi sur les marchés publics, il est relevé que "si les Directives pour l'exécution de l'AIMP ont restreint l'objet du recours à une liste exhaustive de décisions qui sont par ailleurs reprises dans la loi cantonale, il n'en demeure pas moins que toute décision violant l'Accord OMC et qui ne figurerait pas dans cette liste pourrait néanmoins faire l'objet d'un recours" (BGC 1998-99 II, p.2359). En réalité, parmi les décisions sujettes à recours mentionnées au § 33 des Directives AIMP, le droit cantonal neuchâtelois, contrairement à d'autres législations cantonales (notamment VD : art.43 RMP), n'a pas inclus dans sa liste des décisions attaquables l'appel d'offres. Ce choix n'est pas illicite dans la mesure où les normes de rang supérieur de droit international (AMP), fédéral (LMI) et intercantonal (AIMP) n'exigent pas qu'un recours soit ouvert contre l'appel d'offres. Tout au plus le suggèrent-elles. Les cantons ont donc la faculté de retenir que l'appel d'offres n'est pas une décision susceptible de recours (à ce sujet note de Esseiva in DC 4/1999, p.148 ad nos S 45 - S 51).
Il s'ensuit que, dirigé contre un appel d'offres, le recours doit être déclaré irrecevable.
2. Au demeurant, même si l'appel d'offres était susceptible de recours, ce dernier serait, en l'espèce, mal fondé. En effet, à l'heure actuelle, aucune disposition légale n'oblige les pouvoirs adjudicateurs à opter, dans la mesure du possible, pour une division des travaux en lots adjugés séparément et par corps de métier et à renoncer à passer des marchés d'entreprise générale (à ce sujet, Gauch/Stoeckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics 1999, no 13, p.32 ss). Etant donné qu'il appartient toujours à l'adjudicateur de configurer le marché qu'il met en soumission comme il l'entend et en fonction de ses besoins (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p.100), une autorité de recours n'a pas le pouvoir de contraindre un adjudicateur à procéder à l'attribution d'un marché par lots afin de favoriser les petites et moyennes entreprises.
Par ailleurs, même si le recours à des sous-traitants est caractéristique de l'activité des entrepreneurs généraux ou totaux et que ceux-ci sont en principe libres dans leur choix, les marchés passés par l'adjudicataire avec ses sous-traitants n'étant pas des marchés publics, les craintes du recourant quant à une transgression des principes du droit des marchés publics ne sont au demeurant pas fondées. Même lorsque le marché est adjugé à une entreprise générale ou totale, celle-ci doit en effet veiller à ce que chaque sous-traitant remplisse les conditions prévues par la LCMP en ce qui concerne les critères d'aptitude et le respect des conditions de travail (art.34 al.1 LCMP par renvoi de l'art.35 LCMP) Le § 10 des Directives AIMP recommande également que, dans le cadre d'un marché d'entreprise générale, tout entrepreneur participant à l'exécution du marché satisfasse aux conditions de l'article 11 litt.a (non-discrimination et égalité de traitement), e (respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail), f (égalité de traitement entre hommes et femmes) et g (traitement confidentiel des informations). De surcroît, le pouvoir adjudicateur peut exiger de connaître le nom et le domicile ou le siège de toutes les entreprises qui participent à l'exécution du marché, ainsi que le genre, la part et les conditions d'exécution des travaux qui leurs sont confiés (art.34 al.2 LCMP).
3. Au vu de ce qui précède le recours doit être déclaré irrecevable et, au surplus, mal fondé. Les frais de la cause doivent être mis à la charge de G. qui succombe (art.47 LPJA) et qui n'a de ce fait pas droit à des dépens (art.48 LPJA a contrario).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Déclare le recours irrecevable et au surplus mal fondé.
2. Met à la charge du recourant un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance.
3. N'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 2 octobre 2003
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président