Réf. : TA.2003.156-MAP
A. La commune de Fenin-Vilars-Saules a publié dans la Feuille officielle du 25 octobre 2002 un appel d'inscriptions à un concours d'architecture pour la construction d'un complexe scolaire (concours de projets à un degré). Le règlement et programme du concours prévoyait que le jury disposait d'une somme de 40'000 francs pour l'attribution de trois prix et d'éventuelles mentions, qu'une proposition mentionnée au premier rang pouvait être recommandée pour la poursuite des travaux, et que le maître de l'ouvrage avait l'intention de confier le mandat complet des prestations ordinaires d'architecte à l'auteur du projet recommandé par le jury. Il disposait en outre que les décisions du jury, à l'exception de celles relevant de l'appréciation, qui sont sans appel, peuvent faire l'objet d'une plainte à la commission des concours, la décision du maître de l'ouvrage concernant l'attribution des mandats étant en revanche susceptible de recours dans les 10 jours devant le Tribunal administratif.
L'organisateur a reçu dix-sept projets. L'évaluation de ceux-ci a conduit le jury, selon son rapport du 31 mars 2003, à effectuer le classement et à attribuer les prix suivants : 1er rang et prix de 20'000 francs : projet no 16 (...) (de P. Sàrl); 2e rang et prix de 12'000 francs : projet no 11 (...) (de C., architecte); 3e rang et prix de 8'000 francs : (...) (de D., architecte). Le jury a recommandé au maître de l'ouvrage de confier à l'auteur du projet no 16 (...) classé au 1er rang, la poursuite de son étude en vue de sa réalisation.
B. C. interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision du jury, concluant principalement à l'annulation de celle-ci, à l'octroi du 1er rang et 1er prix à lui-même et à la recommandation au maître de l'ouvrage de lui confier la poursuite de l'étude et la réalisation du marché d'architecture. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause au jury pour nouvelle décision, ou à la constatation de l'illicéité de la décision. Il fait valoir, en résumé, que le règlement d'aménagement et le règlement sur les constructions de la commune interdisent les bâtiments à toit plat; que l'obligation des auteurs de projet de se conformer à cette exigence résultait tant du programme du concours que des réponses données par le jury aux questions des concurrents; que le projet lauréat contrevient à cette prescription essentielle et ne pouvait donc être ni classé ni primé, ni recommandé pour une adjudication. Le recourant sollicite en outre l'effet suspensif. En ce qui concerne la recevabilité de son recours, il relève que la possibilité de recourir contre une décision du jury est controversée tant en jurisprudence qu'en doctrine, mais déclare vouloir se prémunir contre le risque de voir écarté pour tardiveté un recours qui aurait été déposé ultérieurement. Il sollicite en outre un deuxième échange d'écritures.
C. L'autorité communale conclut à l'irrecevabilité et au mal-fondé du recours ainsi qu'au rejet de la requête d'effet suspensif. P. Sàrl conclut également au rejet du recours dans toutes ses conclusions en tant qu'il est recevable et au rejet de la demande d'effet suspensif.
CONSIDER A N T
en droit
1. Le Tribunal administratif est l'autorité (supérieure) ordinaire de recours, selon l'article 30 al.1 LPJA, contre les décisions répondant à la définition de l'article 3 LPJA, et en particulier contre les décisions sujettes à recours en vertu de la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP). En outre, contrairement aux indications figurant dans le règlement du concours, la voie de la plainte contre la décision du jury auprès du secrétariat général de la SIA (commission des concours d'architecture et d'ingénierie de la SIA) n'est pas ouverte aux intéressés, car cette possibilité n'existe, selon l'article 28.1 du règlement SIA 142, que s'il s'agit d'un concours qui n'est pas organisé par un maître d'ouvrage public.
2. Selon l'article 42 al.1 LCMP peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif la décision d'adjudication et sa révocation (litt.a), le choix des participants à la procédure sélective (litt.b), l'exclusion de la procédure d'adjudication en cours ou des procédures à venir (litt.c), et l'interruption de la procédure d'adjudication (litt.d).
La loi énumère les types de procédures d'adjudication, savoir la procédure ouverte, sélective, d'invitation et de gré à gré (art.10-14 LCMP). En outre, elle prévoit à l'article 15 que lorsque le choix d'un projet nécessite l'évaluation préalable de diverses solutions, notamment sous l'angle conceptuel, esthétique, structurel, écologique, économique ou technique, le pouvoir adjudicateur peut organiser un concours (al.1). Le lauréat d'un concours d'idée n'a pas un droit de se voir adjuger un marché d'étude supplémentaire. Par contre, l'auteur d'un projet retenu a le droit de se voir adjuger le marché d'étude supplémentaire ou d'exécution (al.4). Le Conseil d'Etat arrête les dispositions d'exécution nécessaires (al.5).
Se fondant sur cette délégation de compétences, le Conseil d'Etat a édicté, dans le règlement d'exécution de la loi (art.8-24 RELCMP) des dispositions détaillées régissant l'organisation et le déroulement de concours. On distingue plusieurs genres de concours : les concours d'études – qui comprennent les concours d'idées, ainsi que les concours de projets, lesquels permettent d'obtenir des propositions de solutions pour des tâches clairement définies et pour l'identification de partenaires qualifiés qui concrétiseront ces propositions de solutions – ainsi que les concours portant sur les études et la réalisation (art.9 RELCMP). Le jury du concours approuve le programme du concours et juge les projets présentés. Il décide du classement, ainsi que de l'attribution des prix, et émet au besoin des recommandations à l'intention du pouvoir adjudicateur concernant la suite des opérations. Il peut attribuer des mentions si le montant maximum et les conditions de ces mentions figurent dans le programme du concours (art.18 al.1-3 RELCMP). Selon l'article 22 RELCMP, le concours d'idées préqualifie son lauréat pour une éventuelle étape ultérieure, mais ne lui confère aucun droit à l'adjudication d'un marché d'étude supplémentaire (al.1). Le lauréat d'un autre genre de concours peut en principe prétendre à l'attribution du mandat indiqué dans le programme, s'agissant des concours de projets; à l'adjudication du marché, dans le cas des concours portant sur les études et la réalisation (al.2). D'après l'article 24 RELCMP, le pouvoir adjudicateur communique par écrit la décision du jury à tous les participants et publie les résultats du concours de manière appropriée dans la presse (al.1). Il présente les projets au public dès la publication de la décision (al.2). Ces dispositions correspondent largement à la réglementation prévue par l'Ordonnance fédérale sur les marchés publics (art.40-57 OMP), pour les concours organisés sur le plan fédéral.
3. a) La nature juridique du concours en tant qu'élément du droit des marchés publics soulève des questions délicates. L'opinion selon laquelle il s'agirait, à côté des procédures ouverte et sélective et de la procédure de gré à gré (prévues par la loi fédérale sur les marchés publics – LMP) d'une quatrième procédure de passation (DC 2/2000 p.54 no S3 et 4/2001 p.157 no S44) a suscité des réserves. Galli/Moser/Lang (Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, p.227-228) et Rechsteiner (DC 2/2000 p.55 note ad no S3) relèvent en effet que sous l'angle des principes posés par l'accord OMC sur les marchés publics (art.XV al.1 litt.j AMP) en tout cas – disposition selon laquelle l'adjudication de gré à gré est admissible dans le cas de marchés adjugés au lauréat d'un concours à condition que le concours ait été organisé d'une manière conforme aux principes de cet accord, notamment en ce qui concerne la publication, au sens de l'article IX, d'une invitation, adressée aux fournisseurs dûment qualifiés, à participer à un tel concours qui sera jugé par un jury indépendant, en vue de l'adjudication de marchés aux lauréats – il faut distinguer d'une part la procédure de concours, qui se termine par la désignation d'un lauréat, et d'autre part l'attribution subséquente d'un marché selon la procédure de gré à gré. Car l'adjudication dans une procédure de soumission publique ne doit se faire qu'à un soumissionnaire reconnu pleinement capable d'exécuter le contrat (art.XIII al.4 litt.b AMP), exigence étrangère au concours, dans lequel il est possible de désigner des lauréats ne remplissant pas cette condition.
Par ailleurs, l'avis selon lequel la procédure de concours devrait être considérée comme une pure procédure administrative, ce que semblent suggérer la commission fédérale de recours en matière de marchés publics (DC 2/2000, p.54 no S3, déjà cité) et Pfammatter (Concours et marchés publics, in RDAF 2002 I, p.445, 460) ne fait pas l'unanimité. Selon Rechsteiner (loc.cit.), Gauch (RDS 1995 I 336) et Ulrich (Öffentliche Aufträge an Architekten und Ingenieure, in : Koller Alfred (éd.), Bau- und Bauprozessrecht : Ausgewählte Fragen, St-Gall, 1996, p.127 ss) par exemple, il s'agit d'une procédure mixte comprenant des éléments à la fois du droit public et du droit privé (sur ce point, v. également la note de Esseiva, DC 4/2001, p.159 ad no S46).
b) La question, litigieuse en l'espèce, de la possibilité de déférer à l'autorité de recours en matière de marchés publics une décision du jury est également controversée. Pfammatter (op.cit., p.452 ss) propose de considérer le concours comme un marché public en soi, dont l'objet serait l'attribution des prix; le jury adjugerait ainsi un "marché", de sorte que sa décision serait sujette à recours devant les autorités compétentes en matière de marchés publics. A ce point de vue s'oppose cependant la constatation qu'un jury n'est pas une autorité investie par la loi du pouvoir de puissance publique. Or, selon un principe général en procédure administrative, seuls les actes émanant d'une telle autorité peuvent revêtir le caractère d'une décision sujette à recours (Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., p.176 s; Bovay, Procédure administrative, p.254; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.20 ss). Le jury est considéré comme une entité de droit privé, indépendante du pouvoir adjudicateur, et il ne peut être considéré comme mandaté par celui-ci (Esseiva, DC 4/2001, p.158, note relative à l'arrêt no S45 lequel exprime un avis contraire). Aussi, les dispositions légales applicables au concours ne confèrent-elles pas de compétence décisionnelle formelle au jury du concours.
c) Outre le classement des concurrents et l'attribution de prix et de mentions, le jury émet, s'il y a lieu, à l'intention du pouvoir adjudicateur une recommandation sur la suite des opérations, laquelle peut consister dans l'attribution du mandat au lauréat du concours. Certes, l'autorité adjudicatrice est en principe tenue de suivre la recommandation du jury dans le cas du concours de projets (art.15 al.4 LCMP; 22 al.2 litt.a RELCMP). Cependant, les actes internes ou d'organisation au sein d'une collectivité publique ne sont pas soumis aux règles de la procédure administrative et ne sont pas susceptibles de recours (Moor, Droit administratif, vol.II, 2e éd., p.164). Il en va ainsi, par exemple, des préavis, rapports, prises de position, recommandations et autres instructions, car bien qu'ils puissent avoir des effets externes sur la situation de personnes privées, ils ne créent pas de droits ou d'obligations à l'égard de celles-ci (Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., p.181; Kölz/Häner, op.cit., p.180-181).
4. a) Les considérants qui précèdent conduisent à la conclusion que dans l'exécution des tâches qui lui sont confiées par la loi ou le règlement du concours, le jury ne rend pas de décisions susceptibles de recours au sens de l'article 42 al.1 LCMP. Telle est aussi, sur le plan du droit fédéral des marchés publics, la solution qui, selon Galli/Lehmann/Rechsteiner, (Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, p.195) se dégage des articles 40 à 57 OMP en relation avec l'article 29 LMP : la communication écrite par laquelle l'adjudicateur informe les participants au concours des choix du jury relatifs au classement et aux prix n'est pas une décision sujette à recours; seule l'adjudication consécutive au classement et à l'attribution des prix peut faire l'objet d'un recours. Cette opinion est partagée par Ulrich (op.cit., p.173 ss), qui relève que les classements, prix ou mentions décidés par le jury sont définitifs et ne font pas l'objet d'une décision de celui-ci. Enfin, on relèvera que le Tribunal administratif zurichois, également, considère qu'une recommandation du jury ne constitue pas une décision sujette à recours (arrêt du 03.07.2002, VB. 2002.00022).
b) Dirigé en l'espèce contre le rapport du jury, le recours doit dès lors être déclaré irrecevable. Cela ne signifie pas toutefois que les participants au concours seraient privés de voies de droit sur le plan de la juridiction administrative, le recours contre la décision d'adjudication consécutive au concours leur étant en principe ouvert.
Dès lors que le tribunal ne statue en l'espèce pas sur le fond, il ne se justifie pas de procéder à un nouvel échange d'écritures.
5. Vu le sort du recours, les frais de la cause doivent être mis à la charge du recourant (art.47 al.1 LPJA). Le tiers intéressé a droit à une indemnité de dépens (art.48 LPJA).
Le présent arrêt rend la requête d'effet suspensif sans objet.
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Déclare le recours irrecevable.
2. Met à la charge du recourant un émolument de décision de 1'000 francs et les débours par 100 francs, et ordonne la restitution au recourant du solde de son avance de frais.
3. Alloue à P. Sàrl une indemnité de dépens de 800 francs à la charge du recourant.
Neuchâtel, le 8 juillet 2003
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président