Réf. : TA.2002.288-MAP/yr
A. Dans le cadre de l'extension du collège des Coteaux, la commune de Peseux (ci-après : la commune) a mis en soumission, par appel d'offres public publié dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel du 15 mai 2002, un marché portant notamment sur des travaux de démolition et de terrassements (CFC 112-201).
Les sociétés A. SA et G. SA, entre autres, ont présenté chacune une offre.
Le 4 juillet 2002, la commune, par B. SA, a informé A. SA que le marché avait été adjugé à l'entreprise G. SA pour un montant de 124'249.55 francs.
B. Le 15 juillet 2002, A. SA dépose une déclaration de recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, relevant qu'elle n'a pas pu prendre connaissance du dossier dans le délai de recours et concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il en soit pris acte, à ce que l'effet suspensif soit octroyé à son recours et à ce que la décision d'adjudication litigieuse soit annulée.
Dans leurs observations sur la requête d'effet suspensif, tant la commune que G. SA concluent à son rejet.
C. A. SA dépose son recours motivé le 21 août 2002. Elle reproche à la commune une violation du principe de la transparence, motif pris que le dossier de soumission ne mentionnait pas les critères déterminants pour l'adjudication et leur pondération. Elle relève par ailleurs que le marché a été adjugé à une entreprise qui ne satisfaisait pas, à ce moment-là, aux conditions d'aptitude et qui n'a toujours pas produit une attestation de la commission paritaire de sa branche économique certifiant le respect des dispositions de la convention collective. Elle souligne enfin que l'architecte du maître de l'ouvrage, B. SA, n'est autre que l'architecte de l'adjudicataire dans le cadre d'une demande de permis de construire mise à l'enquête publique à la même période. Elle confirme dès lors les conclusions prises dans sa déclaration de recours.
D. Dans leurs observations respectives, la commune et l'adjudicataire concluent au rejet du recours.
E. Par décision du 3 septembre 2002, la Cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours.
F. Les parties ont bénéficié d'un second échange d'écritures.
CONSIDER A N T
en droit
1. a) La loi cantonale sur les marchés publics (LCMP) du 23 mars 1999 est entrée en vigueur le 1er octobre 1999. Elle s'applique à toutes les procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur (art.48 al.1 LCMP), ce qui est précisément le cas en l'espèce.
b) Dans sa déclaration de recours du 15 juillet 2002, A. SA relève que malgré sa requête, l'intimée ne lui a pas donné la possibilité de consulter le dossier dans le délai de recours. Ce fait n'étant pas contesté, il apparaît que les conditions d'une déclaration de recours - intervenue de surcroît dans le délai de recours de 10 jours (art.43 LCMP en relation avec l'art.36 al.1 LPJA) étaient ainsi réunies. Déposé par ailleurs le 21 août 2002 dans le délai légal de 10 jours dès la prise de connaissance, le 12 août 2002 du dossier, le recours motivé de A. SA est, à cet égard, recevable.
2. Relevant que l'aptitude de l'adjudicataire n'avait pas été examinée par le maître de l'ouvrage au moment de l'attribution des travaux, A. SA considère que, pour ce motif déjà, la procédure doit être annulée. Outre que, à l'instar de G. SA, la recourante n'a pas produit avec son offre la moindre attestation relative à son aptitude à exécuter les travaux mis en soumission, cette question est d'autant moins déterminante en l'espèce que la procédure d'adjudication litigieuse devra être répétée pour les raisons qui seront exposées ci-après. Dès lors, il appartiendra à l'intimée, dans le cadre de la nouvelle procédure d'adjudication, d'évaluer l'aptitude des soumissionnaires en requérant, au besoin, certains des documents cités en annexe du règlement d'exécution de la loi cantonale sur les marchés publics.
3. a) La recourante se prévaut en outre d'une violation du principe de la transparence dans la mesure où le dossier de soumission ne fixait pas les critères d'adjudication du marché et leur pondération.
Selon l'article 30 al.1 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Cette réglementation a notamment pour but essentiel d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art.1 al.2 litt.a LCMP), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (litt.b), d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés (litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (litt.d). Pour ce faire, le pouvoir adjudicateur est tenu d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'entre eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de manipulations de la part de l'adjudicateur (ATF 125 II 101).
b) En l'espèce, alors que l'appel d'offres public indiquait que "l'adjudication sera(it) faite à l'offre économiquement et qualitativement la plus avantageuse, selon les critères figurant dans le dossier de soumission", ceux-ci n'apparaissent pas dans ledit dossier. Dans ses observations sur le recours, la commune précise que les critères d'adjudication n'ont pas été formellement reproduits dans le dossier de soumission à la suite d'une "fâcheuse omission". Elle soutient en revanche que cet oubli n'a pas été déterminant dans la mesure où, sur le plan qualitatif, les offres de A. SA et de G. SA ont été jugées équivalentes, de sorte que le choix s'est tout naturellement porté sur l'offre la meilleure marché. Au regard du principe de la transparence, ce raccourci n'est cependant pas admissible. Il l'est d'autant moins que le défaut d'indication des critères d'adjudication ne se limite pas au cahier des charges remis aux soumissionnaires mais s'étend à toute la procédure d'adjudication. Pour s'en convaincre, il suffit de prendre connaissance des procès-verbaux de comparaison des soumissions établis le lendemain de l'ouverture des neuf offres présentées. Il en ressort que tant B. SA que le bureau d'ingénieurs civils M. SA se sont bornés à confronter exclusivement les prix proposés et à retenir l'offre la moins onéreuse. Or, il ne suffit pas, pour privilégier le critère du prix, de prétendre que, sur le plan des qualités attendues, les offres reçues, ou certaines d'entre elles, se valent sans procéder à une évaluation sérieuse en fonction de critères objectifs prédéterminés, qui permettent d'établir, sans doute possible, cette équivalence.
L'autorité de recours se trouve dès lors dans l'incapacité de vérifier le bien-fondé des motifs ayant conduit l'intimée à reconnaître qu'à l'exclusion du prix, les offres présentées, en particulier, par l'adjudicataire et la recourante se valaient, et n'a d'autre choix que de constater que la procédure d'adjudication comporte une violation grave du principe de la transparence. Au demeurant, même si, comme le laissent supposer les tableaux de comparaison établis, le montant de l'offre était le seul critère pris en compte pour l'adjudication du marché – ce qui pourrait être contestable au regard du principe de l'offre économiquement la plus avantageuse défini à l'article 30 al.2 LCMP – encore aurait-il fallu que la commune l'indique clairement dans le dossier de soumission (RFJ 1999, p.332).
4. a) Enfin, la recourante considère que, dès lors que dans le cadre de deux demandes de permis de construire présentées par l'adjudicataire (hangars pour stockage de bennes et transvasage de matériaux et pour parcage de camions et d'engins de chantier : FO du 05.07.2002), B. SA était l'auteur des plans déposés, celui-ci devait se récuser dans la procédure d'adjudication litigieuse.
b) En vertu de l'article 5 LCMP, pour que la concurrence efficace soit garantie, les soumissionnaires doivent être indépendants du pouvoir adjudicateur. Ne sont notamment pas considérés comme indépendants les soumissionnaires, dont les organes dirigeants comprennent une ou plusieurs personnes appartenant aux organes dirigeants du pouvoir adjudicateur ou dont l'exploitation est subventionnée par le pouvoir adjudicateur (art.5 RELCMP). En l'espèce, de même que ces deux cas de figure ne sont pas réalisés, on ne se trouve pas non plus dans un cas d'inhabilité parmi ceux que prévoit l'article 11 litt.a à c LPJA, qui eût exigé une récusation d'office (intérêt personnel dans l'affaire / parenté ou alliance avec une partie / représentation d'une partie dans la même affaire).
Dans son recours, A. SA sous-entend toutefois que, par les rapports contractuels qu'il entretient avec l'adjudicataire, B. SA pouvait avoir une opinion préconçue (art.11 litt.d LPJA), de sorte que sa récusation s'imposait. S'agissant d'un cas de récusation facultative (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.72), il appartiendra à l'autorité de décision, soit la commune, de se saisir de la requête de la recourante et de trancher ce point (art.12 al.1 et 2 LPJA).
5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la procédure d'adjudication, qui a conduit à la décision attaquée, devra être répétée une fois que le dossier de soumission complété par le pouvoir adjudicateur par l'énoncé des critères d'adjudication déterminants aura été remis à tous les soumissionnaires inscrits, lesquels seront invités à présenter une nouvelle offre.
Aucuns frais ne seront mis à la charge de la recourante (art.47 al.1 LPJA a contrario), qui peut prétendre par ailleurs des dépens (art.48 LPJA) à la charge exclusive de la commune.
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Admet le recours en ce sens que l'adjudication litigieuse est annulée et la cause renvoyée à l'intimée pour nouvelle décision selon les considérants.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais et ordonne la restitution de son avance à la recourante.
3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'000 francs à la charge de l'intimée.
Neuchâtel, le 7 novembre 2002
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président