Réf. : TA.2002.247-AJ/amp
A. J.C. et M.C., mariés et parents de deux filles nées en 1990 et 1994, vivent séparés de fait depuis décembre 2000, le mari ayant pris un appartement à Genève pour des motifs professionnels, alors que l'épouse restait à Moutier, avec les enfants. Le 2 avril 2001, cette dernière a requis du Président du Tribunal de l'arrondissement judiciaire I de Moutier le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale. Une convention passée le 12 juin 2001 devant le juge précité a prévu que les époux vivraient séparés pour une durée indéterminée, que la garde des enfants serait attribuée à la mère, avec droit de visite libre fixé d'entente entre parties, et que l'époux verserait mensuellement et d'avance, dès le 1er juin 2001, une contribution de 600 francs par mois et par enfant, allocations familiales non comprises, l'épouse renonçant à toute contribution pour elle-même. Ladite convention n'attribuait pas spécialement le domicile familial de Moutier à l'un ou l'autre des époux, M.C. envisageant de s'établir dès le 1er juillet 2001 à La Chaux-de-Fonds et une résiliation du bail de l'appartement de Moutier ayant été préparée pour fin septembre 2001 par le mandataire du mari.
J.C. ayant saccagé le salon de l'appartement et sorti les affaires de son épouse au soir même de l'audience de mesures protectrices, le Président du tribunal a attribué par ordonnance urgente le domicile conjugal à l'épouse et a fait interdiction au mari d'y pénétrer. M.C. a quitté cet appartement avec sa fille à la fin du mois de juin 2001 pour s'installer à La Chaux-de-Fonds. Son mari, au contraire de ce qui était initialement prévu, a finalement conservé cet appartement en sus de celui dont il disposait à Genève.
Le 18 octobre 2001, M.C. a ouvert devant le Tribunal civil de La Chaux-de-Fonds une action en divorce par requête unilatérale (art.115 du Code civil suisse) se prévalant notamment d'actes de violence de son mari. Celui-ci s'est opposé à la demande par mémoire du 14 novembre 2001. Par requête du même jour, il a sollicité du Président du Tribunal de La Chaux-de-Fonds l'octroi de l'assistance judiciaire. Estimant les pièces déposées incomplètes, ce dernier a sollicité le dépôt de justificatifs des paiements des contributions d'entretien, des impôts, et des explications complémentaires sur la double charge de loyer, par courrier du 20 novembre 200l. Par lettre du 8 mars 2002, J.C. a expliqué qu'il avait conservé l'appartement de Moutier étant donné que celui-ci lui permettait d'exercer son droit de visite dans de bonnes conditions, l'appartement de Genève ne lui permettant pas de recevoir ses enfants, et parce qu'il imaginait toujours pouvoir sauver son couple et réunir sa famille à Moutier. Il indiquait également qu'il avait sollicité un déplacement professionnel à Bienne, requête bloquée par son employeur, pour des motifs internes. Les pièces requises n'ayant pas été déposées, le Président du tribunal en a à nouveau sollicité la production le 13 mars 2002, exigence rappelée le 2 mai 2002. Le 24 mai, J.C. a précisé que les contributions d'entretien en faveur de ses filles (2 x 600 francs par mois) étaient prélevées directement sur son salaire, suite à une requête de l'ORACE, que ses impôts faisaient l'objet de poursuite et saisie sur salaire, à concurrence de 500 francs par mois, et il a annoncé qu'il déposerait les justificatifs lors d'une prochaine audience. Il a finalement uniquement produit, le 4 juin 2002, sa dernière attestation de salaire pour le mois de mai 2002.
Par ordonnance du 10 juin 2002, le Président du Tribunal civil de La Chaux-de-Fonds a rejeté la requête, estimant que les revenus du requérant (salaire mensuel net de 6'022.15 francs y compris une part mensuelle au treizième salaire de 345 francs nets) et ses charges (loyer de 1'530 francs à Moutier, de 370 francs à Genève, assurance-maladie de 235 francs, contributions d'entretien pour les enfants de 1'200 francs, saisie de 500 francs alléguée ou de 1'000 francs figurant sur la dernière fiche de salaire) laissaient un disponible de près de 600 francs dans l'hypothèse la plus favorable au requérant, la nécessité d'une double charge de loyer et l'admissibilité des saisies non documentées par 1'000 francs étant par ailleurs laissée ouverte.
B. Par mémoire du 24 juin 2002, J.C. recourt auprès de l'Autorité de céans contre ladite ordonnance. Il se prévaut d'arbitraire dans la constatation des faits et conclut à l'admission de sa requête d'assistance judiciaire, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée, sous suite de frais et dépens. Il sollicite également l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours. Il allègue que l'intimé a retenu à tort qu'il disposait d'un disponible de 600 francs par mois, les déductions LPP sur le treizième salaire ayant été mal calculées, le treizième salaire étant quoi qu'il en soit saisi et les retenues, les saisies et la nécessité de disposer de deux appartements, sous risque de perdre l'indemnité de résidence pour Genève, étant clairement établis.
C. Dans ses observations, l'intimé conclut au rejet du recours en relevant que le requérant a participé de manière limitée à l'établissement des faits, malgré les demandes répétées de justificatifs, que la retenue LPP est calculée sur le salaire brut global, treizième salaire inclus, mais qu'elle n'est perçue qu'en douze fois et qu'au dépôt de la requête seule une saisie de 500 francs était prouvée et opérée.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, auprès de l'autorité compétente, le recours est recevable.
2. a) L'assistance judiciaire et administrative est accordée aux personnes dont les revenus ou la fortune ne permettent pas d'assumer les frais nécessaires à la défense de leur cause (art.2 LAJA). En matière civile, y compris l'action civile devant le juge pénal et en matière administrative, ainsi qu'en procédure de recours, son octroi exige en outre que la cause n'apparaisse pas d'emblée dénuée de toute chance de succès (art.2 al.3 LAJA).
La partie qui ne dispose pas des moyens nécessaires pour couvrir les frais d'un procès civil non dépourvu de chances de succès a donc le droit d'obtenir que le juge agisse sans que les frais de procès soient versés d'avance ou garantis et qu'un défenseur d'office lui soit désigné si l'assistance d'un mandataire professionnel est nécessaire pour la défense convenable de ses intérêts. Ce droit de la partie indigente concerne tous les actes du procès qui ne sont pas manifestement irrecevables du point de vue de la procédure ou dénués de chances de succès sur le fond (ATF 104 Ia 72, JT 1980 I 214).
Dans les procédures de nature civile, même régies partiellement par la maxime d'office, comme ici une procédure de divorce portant notamment sur l'attribution et la garde d'enfants, la nécessité de la désignation d'un avocat d'office est largement reconnue (ATF 104 Ia précité, RJN 1989, p.164, 1991, p.104).
Dans la présente espèce, cette nécessité n'est pas contestée. N'a par contre pas été retenue par le juge de première instance, l'indigence du requérant.
b) La jurisprudence considère qu'un requérant est dans le besoin s'il ne peut faire face aux frais de justice et d'avocat sans entamer son minimum vital et celui de sa famille (RJN 1991, p.109, 110). Dans un arrêt en la cause S. du 12 octobre 1995, non publié, le Tribunal fédéral estime que n'est pas indigent celui qui sans pouvoir s'acquitter en une seule fois de ses frais est en mesure de le faire par acomptes sur une durée de deux ans. Pour sa part, la jurisprudence neuchâteloise reconnaît en matière civile que le requérant n'est pas indigent lorsqu'il peut s'acquitter, sans entamer son minimum vital, d'un montant dépassant une limite supplémentaire de deux cents francs par mois environ (supplément de procédure; RJN 1995 p.151; v. également RAMA 1996 p.208; ATF 106 Ia 83, 108 Ia 108). Le juge doit s'appuyer sur les circonstances concrètes existant au moment où l'assistance est demandée (RJN 1988, p.112). Le requérant doit présenter sa situation financière de manière transparente (arrêt K. du TF du 16.10.1996, non publié). Dans l'évaluation de celle-ci et si le requérant est marié, il sera tenu compte de la situation financière de l'épouse (RJN 1980-1981, p.145, 1998, p.220 ss). Pour le surplus le juge doit se fonder sur une situation de fait objective et concrète. Il prendra dès lors en compte l'ensemble des revenus et ressources du requérant, y compris les allocations familiales, la part au treizième salaire et aux gratifications ainsi que tout autre revenu accessoire.
D'un autre côté, il ne tiendra compte des dettes et engagements financiers du requérant que si celui-ci les prouve, les honore et les respecte. Il ne saurait être question notamment de retenir des charges que le requérant ne paie pas (RJN 1998, p.221,1991, p.111, 1984, p.136) ou qu'il se remet subitement à payer lors de la demande d'assistance (prohibition générale de l'abus de droit). L'existence d'actes de défaut de biens ou de poursuites en elle-même n'est pas déterminante s'il n'est pas établi que les créanciers ont exercé leurs prérogatives (ATF E. du 23.02.1996 non publié).
3. a) Lorsqu'une requête d'assistance est mal ou insuffisamment motivée mais motivée tout de même, un délai supplémentaire sera accordé par le juge au requérant, étant entendu que les exigences de celui-là pourront être plus strictes, pour un plaideur expérimenté ou déjà assisté, que pour un plaideur inexpérimenté (ATF 120 Ia 179). Le législateur neuchâtelois a également prévu (art.9 al.1 LAJA) que dans le cadre de l'instruction de la requête, l'autorité compétente doit procéder aux investigations nécessaires et requérir au besoin les renseignements et les pièces qui lui manquent. Le fait que la procédure soit soumise à la forme inquisitoire (art.9, 28 LAJA; 14 LPJA) ne dispense cependant en rien un requérant de son obligation de collaborer (art.9 al.2 LAJA) notamment lorsqu'il est déjà assisté d'un mandataire. A défaut de collaboration, il doit en supporter les conséquences qui peuvent aller jusqu'au rejet de sa requête (art.9 al.3 LAJA, RJN 1989, p.168; ATF 125 V 193).
b) En l'espèce, le juge de première instance a requis à trois reprises et dès le 20 novembre 2001 des explications et justificatifs complémentaires sur les paiements des impôts et des contributions d'entretien des enfants ainsi que sur les retenues opérées. Il n'a obtenu en tout et pour tout, lors de l'audience du 4 juin 2002, que le dépôt de la dernière fiche de salaire du recourant, portant sur le mois de mai 2002. Celle-ci fait état d'une retenue par l'employeur d'un montant de 1'200 francs par mois, versé sur le CCP 20-9673-4, qui correspond au compte de chèque postal de l'ORACE, ce qui laisse supposer que ladite somme couvre les contributions courantes dues pour les enfants (2 x 600 francs), mais, curieusement, sans les allocations familiales ou allocations pour charges d'assistance versées par l'employeur, à concurrence de 516.65 francs. Cette attestation fait également état de deux versements de 500 francs sur le CCP 25-47-7, soit le compte de chèque postal de l'office des poursuites de Moutier, ce qui laisse supposer que le recourant fait l'objet d'une ou éventuellement de deux saisies mensuelles de salaire de 500 francs, sans que l'on sache cependant quels créanciers sont ainsi désintéressés. Les pièces déposées à l'appui de la requête d'assistance judiciaire font pour leur part état de deux poursuites en cours seulement, au 3 mai 2001, pour un montant total de 3'690 francs, d'un calcul du minimum vital LP effectué par l'office des poursuites le 7 septembre 2001, présentant un excédant de revenu, saisissable, de 747 francs par mois et d'un avis de saisie de même date faisant mention d'une saisie auprès de l'employeur de toute rémunération mensuelle dépassant 4'200 francs nets, treizième salaire en sus. Ces deux derniers documents sont toutefois manifestement erronés puisqu'ils ne tiennent pas compte des contributions pour enfants fixées par le juge des mesures protectrices ni, apparemment, de la séparation du couple.
4. a) Force est dès lors de constater que la présentation de sa situation par le recourant, tant dans sa requête de novembre 2001 que dans ses compléments de mars et juin 2002, manque singulièrement de clarté sur le réel disponible restant en ses mains et sur la nature et la réalité des déductions alléguées et opérées.
b) Au regard des articles 9 al.2 et 3 LAJA et de la jurisprudence citée dans le considérant 3b ci-dessus ainsi que des vains efforts de l'intimé pour obtenir des explications complémentaires, l'Autorité de céans retiendra pour sa part qu'il n'y a pas lieu de tenir pour établies d'autres saisies que l'unique saisie de 500 francs par mois alléguée par le recourant lors du dépôt de sa requête, pour couvrir les deux seules poursuites ouvertes à l'époque et arrivées au stade de la saisie (poursuites qui doivent être au surplus éteintes à ce jour) les conditions pour l'octroi de l'assistance judiciaire devant être appréciées selon les circonstances concrètes existant au moment où l'assistance est demandée (RJN 1991, p.104, 1988, p.112), ce d'autant que l'on ignore si le second prélèvement de 500 francs apparaissant subitement sur la seule fiche de salaire déposée de mai 2002 est un simple rattrapage d'une mensualité antérieurement omise ou une saisie supplémentaire. Pour les mêmes motifs, elle retiendra que les contributions d'entretien versées pour les enfants ne le sont qu'à concurrence de 1'200 francs, soit la retenue figurant sur la fiche de salaire, le recourant n'établissant pas qu'il s'acquitte en sus d'un éventuel rattrapage sur l'arriéré de 6'000 francs allégué ni d'ailleurs des allocations familiales, dénommées allocations pour charge d'assistance, selon la fiche de salaire. Au regard des montants des poursuites ouvertes, elle retiendra, tout comme le premier juge, qu'il n'y a pas lieu de tenir compte d'une saisie du treizième salaire (les créanciers poursuivants devant être au surplus totalement dédommagés depuis plusieurs mois) pas plus qu'il n'y a lieu de tenir compte d'une déduction LPP sur ce treizième salaire, les cotisations étant de règle réparties sur douze mois pour le personnel de la fonction publique (v. par exemple l'art.19 al.2 de l'ordonnance relative à l'assurance dans le plan de base de la Caisse fédérale de pensions, OCFP 1, RS 172.222.034.1) et pour le personnel des PTT et des CFF soumis aux conventions collectives de travail prévues par l'article 38 de la loi sur le personnel de la Confédération (art.9 al.6 du règlement de la Caisse de pension des CFF; 106 de la CCT de CFF Cargo SA).
c) C'est dès lors à juste titre que l'intimé a retenu que le disponible du recourant pouvait être arrêté à 600 francs par mois au moins, étant précisé qu'au dépôt de la requête il atteignait 1'100 francs par mois, en ne tenant pas compte de la subite seconde saisie de 500 francs apparaissant sur la fiche de salaire de mai 2002, et que si le recourant ne crédite effectivement pas son épouse des allocations familiales, ce disponible atteint même 1'600 francs.
5. Le juge de première instance ayant accepté de prendre en considération les deux loyers versés par le recourant pour son appartement de Moutier et son studio de Genève, il n'y a pas lieu d'examiner ici plus avant les griefs adressés par le recourant aux réserves formulées dans la décision attaquée quant à l'admissibilité d'une telle double location. Tout au plus convient-il de relever que le recourant se trompe lorsqu'il allègue qu'un déménagement définitif à Genève entraînerait la perte de l'indemnité de résidence de 399.75 francs qu'il perçoit. L'indemnité de résidence est en effet versée en fonction de la localité où l'emploi est exercé (art.70 CCT CFF Cargo SA; 47 O-Pers. par analogie, RS 172.220.111.3) et ce n'est que si l'indemnité de résidence du lieu de domicile de l'employé est supérieure à celle de son lieu de travail que la première est versée (art.11 al.3 O-o-Pers. par analogie, RS 172.220.111.31), Genève figurant par ailleurs en zone 13 (indemnités maximales), et Moutier en zone 3 selon la classification établie.
6. Au regard des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté. J.C. a sollicité préliminairement l'assistance judiciaire devant le Tribunal de céans, mais celle-ci suppose également que le recourant soit dans le besoin. Il n'est pas possible de statuer préalablement sur la demande d'assistance judiciaire sans examiner l'ensemble des arguments soulevés et trancher simultanément la question de fond. Dans une telle situation, il se justifie, par un seul arrêt, de refuser l'assistance judiciaire devant le Tribunal administratif et de rejeter le recours sur le fond. Il est au surplus statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art.11 al.1 LAJA).
Vu le sort de la cause, le recourant n'a pas droit à des dépens (art.48 al.1 LPJA).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Rejette la requête d'assistance judiciaire.
3. Statue sans frais.
Neuchâtel, le 29 août 2002
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président