Réf. : TA.2001.103-MAP/yr
A. Par appel d'offres public publié notamment dans la feuille officielle du canton de Neuchâtel des 23 et 25 septembre 1998, le Département de la justice, de la santé et de la sécurité (ci-après : le département) a mis en soumission un marché portant sur des clôtures (lot 50, CFC 422) dans le cadre de la construction des nouveaux bâtiments du centre sportif régional et du centre cantonal de la protection civile, à Couvet.
C., par son gérant G., à Travers, a déposé une offre d'un montant net de 48'000 francs. Du tableau comparatif des soumissions, il est ressorti que cette offre venait en troisième position devancée, en tête, par celle de D., […], s'élevant à 32'000 francs (arrondi) suivie de celle de R., […], d'un montant de 34'000 francs (arrondi).
Le 19 mars 2001, le département, par le bureau d'architecture F., à Lausanne, a annoncé à C. que le marché avait été adjugé à D. pour un montant net de 32'600 francs.
B. G. (C.) interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette adjudication dont il demande l'annulation. Il reproche principalement au département d'avoir attribué le marché à un paysagiste. Il y voit une inégalité de traitement dans la mesure où cet entrepreneur n'est pas, comme lui, soumis à la CCT de l'union suisse du métal (USM), laquelle garantit des salaires pour les employés qualifiés et les manœuvres respectivement de 33,67 % et 33,84 % plus élevés que ceux des paysagistes. Qualifiant cette pratique de concurrence déloyale cautionnée par l'Etat dans le but d'obtenir des prestations à des coûts inférieurs au détriment des droits du travailleur, il demande l'adjudication du marché au profit d'une entreprise respectant la CCT de l'USM. Il relève en outre des vices de procédure entachant "la lettre de condoléances du 19 mars 2001" tels que l'absence du mot "décision" et de l'indication des voies de droit.
C. Dans ses observations sur le recours, le département conclut au rejet du recours, à l'instar de l'adjudicataire.
D. Statuant sur la requête contenue dans le mémoire de recours tendant à l'octroi de l'effet suspensif, la Cour de céans l'a admise par décision du 8 mai 2001.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. La loi cantonale sur les marchés publics (LCMP) du 23 mars 1999 est entrée en vigueur le 1er octobre 1999. Elle s'applique à toutes les procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur ou, si les marchés sont passés sans appel d'offres, lorsque aucun contrat n'a été conclu avant son entrée en vigueur. Les autres procédures restent régies par l'ancien droit (art.48 al.1 et 2 LCMP). Sur le vu de ces dispositions transitoires, le présent litige ne doit pas être tranché au regard de la LCMP mais directement en application de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), auquel le canton de Neuchâtel a adhéré en 1996, et qui peut (pouvait) être invoqué directement par les soumissionnaires en l'absence de dispositions d'exécution cantonales (art.16 al.3 AIMP).
3. Selon l'article 13 AIMP, les dispositions cantonales d'exécution doivent garantir l'adjudication par voie de décision (litt.g). En l'absence de dispositions d'exécution cantonales, l'AIMP peut être invoqué directement par les soumissionnaires (art.16 al.3). En l'espèce, la lettre du 19 mars 2001 envoyée au recourant ne contient pas le mot "décision" ou "décider" et n'indique pas les voies de droit (art.4 litt.a et c LPJA). Les vices dont elle est affectée n'ont toutefois pas entravé le recourant dans ses droits, de sorte qu'elle ne peut pas être annulée pour ce motif (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p.41-42)
4. a) Lors de la passation des marchés publics, un certain nombre de principes doit être respecté, parmi lesquels ceux de non-discrimination et d'égalité de traitement de chaque soumissionnaire (art.1 al.2 litt.b, 11 litt.a AIMP). Le recourant considère que l'égalité de traitement est en l'espèce violée du fait que l'adjudicataire est un jardinier-paysagiste qui est soumis à une CCT différente de la sienne – celle des horticulteurs - qui ne garantirait pas des salaires minimums aussi élevés que la CCT de l'USM dont la FTMH lui impose d'être membre. A son avis, ceci expliquerait son offre sensiblement plus élevée.
b) Ce raisonnement ne se vérifie toutefois pas. D'une part, contrairement aux allégations du recourant, la société D. a adhéré à la CCT de la maçonnerie et du génie civil, comme en témoigne l'attestation qui lui a été délivrée le 15 mars 2001 par la commission paritaire de cette CCT certifiant qu'elle respecte bien les normes conventionnelles. D'autre part, bien qu'il se prétende contraint d'observer les dispositions de la CCT de l'USM, le recourant n'a pourtant déposé avec son offre qu'une attestation de la commission paritaire neuchâteloise des serruriers-constructeurs du 24 juillet 2000. Or, rien n'indique qu'il existerait une disparité importante entre les salaires minimums garantis par cette CCT et celle de l'adjudicataire. Au contraire, si l'on s'en tient aux salaires (salaires à l'heure y compris toutes les charges et les frais de déplacement sans les matériaux) que le recourant (D.7a/8, p.8) et l'adjudicataire (D.7b/1, p.8) ont mentionnés dans leur soumission respective, il apparaît que les salaires (contremaître, chef d'équipe, ouvrier spécialisé et manœuvre confondus) de C. ne sont en moyenne que de 5.35 % plus élevés que ceux de D.. Attendu que l'offre du recourant est 50 % plus chère que celle de l'adjudicataire (D.7b/4), la différence entre les salaires octroyés par l'un et par l'autre n'a manifestement pas eu une grande incidence sur le coût final de l'offre du recourant.
c) Par ailleurs, si l'on suivait son point de vue, qui consiste à attribuer tous les marchés publics portant sur l'installation de clôtures métalliques en fer zingué exclusivement à des entreprises membres de l'USM, cela reviendrait à dénaturer quelques uns des buts poursuivis par la nouvelle réglementation en matière de marchés publics - ceux-là mêmes dont il invoque à tort la violation à son détriment - qui sont notamment d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, leur garantir l'égalité de traitement et l'impartialité de l'adjudication (article 1 al.2 litt.a et b AIMP). Or, ce n'est pas tant en imposant le respect par les soumissionnaires d'une CCT particulière que par le choix des qualités (critères d'aptitude) que ceux-ci devront démontrer avoir et le choix des critères d'adjudication, énumérés par ordre d'importance dans les appels d'offres, que le pouvoir adjudicateur assurera une attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art.13 litt.f AIMP).
L'argumentation du recourant quant à l'existence d'une violation du principe d'égalité de traitement doit en conséquence être écartée.
5. Il résulte de ce qui précède que le recours est mal fondé et qu'il doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, sera condamné aux frais de la procédure légèrement réduits pour tenir compte de la décision sur effet suspensif rendu en sa faveur le 8 mai 2001 (art.47 al.1 LPJA).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant pour la présente décision, un émolument de décision de 1'800 francs et les débours par 180 francs, montants compensés par son avance, et lui en restitue le solde.
Neuchâtel, le 20 juin 2001
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président