Réf. : TA.2000.286-MAP/yr
A. Par appel d'offres publié notamment les 23 et 25 septembre 1998 dans la feuille officielle du canton de Neuchâtel, le Département de la justice, de la santé et de la sécurité (ci-après : le département) a mis en soumission un marché portant sur divers travaux (lots 18 à 59) relatifs à la construction des nouveaux bâtiments du centre sportif régional et du centre cantonal de la protection civile, à Couvet.
Le délai pour le dépôt des offres était fixé au 21 février 2000. Le 16 février 2000, l'entreprise de serrurerie B., à La Chaux-de-Fonds, a déposé une offre pour le lot 35/272.2 (ouvrages métalliques - balustrades - parois et portes en métal – serrurerie courante) toutes taxes comprises de 166'106 francs (montant brut de 157'671 francs).
A l'ouverture des soumissions, celle de B. venait en troisième position devancée, en tête, par celle de M. avec une offre brute s'élevant à 118'004 francs suivie de celle de N. d'un montant brut de 157'516 francs.
Le 18 juillet 2000, le département a adjugé le marché à M. pour un montant net de 124'125.50 francs.
B. Le 5 août 2000, B. recourt devant le Tribunal administratif contre cette adjudication dont il demande implicitement l'annulation. Il reproche au département d'avoir, d'une part, fixé un délai trop court pour le dépôt des offres (10 jours) et, d'autre part, attribué les travaux en-dessous de leur coût de production.
C. Dans ses observations sur le recours, le département conclut, principalement, à son irrecevabilité en raison de sa tardiveté et, subsidiairement, à son rejet. M. conclut également au rejet du recours.
D. Statuant sur la requête du 7 septembre 2000 du recourant tendant à l'octroi de l'effet suspensif à son recours, la Cour de céans l'a rejetée par décision du 12 octobre 2000.
Par ailleurs, le 18 septembre 2000, le recourant a déposé des observations complémentaires sur lesquelles les parties intéressées ont pu se déterminer.
CONSIDER A N T
en droit
1. a) Selon la jurisprudence, la preuve de la notification d'une décision administrative et de la date à laquelle cette notification a eu lieu incombe, en principe, à l'administration. Si la notification d'un acte envoyé sous pli simple ou la date de la notification est contestée, ou qu'il y a effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de la communication (ATF 124 V 402 cons.2a et les références). Certes, les faits déterminants quant à la notification d'une décision administrative peuvent être établis, au besoin, en application du principe de la vraisemblance prépondérante. Mais cela implique, en principe, une notification par lettre recommandée, car la preuve ou le degré de la vraisemblance prépondérante ne peut pas être apportée en se fondant simplement sur la marche ordinaire des affaires administratives (ATF 121 V 6 cons.3b et la référence).
b) En l'espèce, la décision attaquée du 18 juillet 2000 n'a pas fait l'objet d'un envoi recommandé de sorte qu'il n'est pas possible de déterminer la date exacte à laquelle elle est parvenue au recourant. Dans ces circonstances, il y a lieu de se fonder sur la déclaration du destinataire de l'envoi selon laquelle la décision lui est parvenue le 31 juillet 2000 à la reprise du travail. On ne peut exclure que ce courrier soit entré dans sa sphère de connaissance en son absence mais cette preuve n'est ni rapportée, ni même rapportable, si bien que, déposé le 6 août 2000, le recours est ainsi réputé intervenu dans le délai légal. Interjeté au surplus dans les formes, il est recevable.
2. La loi cantonale sur les marchés publics (LCMP) du 23 mars 1999 est entrée en vigueur le 1er octobre 1999. Elle s'applique à toutes les procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur ou, si les marchés sont passés sans appel d'offres, lorsqu'aucun contrat n'a été conclu avant son entrée en vigueur. Les autres procédures restent régies par l'ancien droit (art.48 al.1 et 2 LCMP). Sur le vu de ces dispositions transitoires, le présent litige ne doit pas être tranché au regard de la LCMP mais directement en application de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), auquel le canton de Neuchâtel a adhéré en 1996, et qui peut (pouvait) être invoqué directement par les soumissionnaires en l'absence de dispositions d'exécution cantonales (art.16 al.3 AIMP).
3. a) Si l'AIMP ne fixe pas de délai pour la remise des offres, il stipule par contre que les dispositions d'exécution cantonales doivent garantir la fixation d'un délai suffisant (art.13 litt.c). Dans les directives pour l'exécution de l'AIMP, il est précisé que tout délai est uniforme et défini de manière à ce que personne ne soit discriminé. Lors de la fixation des délais, il faudra notamment tenir compte de la complexité du marché, de l'importance des marchés de sous-traitance ainsi que du temps nécessaire pour transmettre les demandes ou les offres (§ 17 al.1 des directives). Ces délais sont de 40 jours au minimum depuis l'appel d'offres dans la procédure ouverte sauf exception, auquel cas le délai peut être réduit mais jamais à moins de 10 jours (§ 18). En l'espèce, si l'appel d'offres a été publié un an et demi avant le délai pour la remise des offres, le dossier de soumission n'a été envoyé aux entreprises intéressées qu'au début du mois de février 2000 avec un délai au 21 février 2000 pour retourner leur offre (D.8a/9). Certes, le délai à disposition – 10 jours selon les parties – est inférieur au délai fixé par les directives de l'AIMP. Cependant, outre que le recourant ne s'en est pas plaint auprès du pouvoir adjudicateur et n'a pas davantage sollicité une prolongation, il a de surcroît remis son offre le 16 février 2000, soit 5 jours avant l'échéance du délai si bien qu'il est malvenu de se prévaloir de la brièveté du délai accordé. Son recours est mal fondé sur ce point.
b) Si l'AIMP ne contient pas de réglementation relative aux offres anormalement basses, ses directives d'exécution - reprenant en cela la disposition 13 ch.4 litt.a in fine de l'Accord OMC sur les marchés publics (RO 1996, p.624) - stipulent en revanche que lorsqu'un adjudicateur reçoit une offre anormalement plus basse que les autres, il peut demander des renseignements au soumissionnaire pour s'assurer que celui-ci respecte les conditions de participation et peut satisfaire les conditions du marché (§ 27 des directives). En d'autres termes, face à un prix spécialement bas, l'adjudicateur doit s'assurer que l'entreprise en cause est en mesure d'exécuter l'ouvrage aux conditions annoncées. Cela suppose non seulement une information sur les capacités financières et techniques de l'intéressé, mais aussi sur le respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail (v. art.11 litt.e AIMP). L'adjudicateur qui a en mains une offre à un prix nettement plus bas que celui des autres soumissionnaires est tenu d'effectuer des démarches raisonnables pour s'assurer dans la mesure du possible que cette offre favorable est réalisable par l'entreprise et qu'elle ne participe pas d'un acte illicite (RFJ 1997, p.113).
c) Or, rien ne laisse présumer, en l'espèce, que l'adjudicataire ne serait pas en mesure d'exécuter le contrat. Il est à jour dans le paiement de ses cotisations sociales et de ses charges fiscales (D.8b) et ne semble pas connaître de difficultés financières particulières. Il a en outre déposé une attestation de la commission paritaire neuchâteloise des serruriers constructeurs certifiant que l'application des normes conventionnelles "ne pose actuellement pas de problème particulier". De surcroît, il a remis à l'adjudicateur une liste de références d'où il ressort qu'il a déjà réalisé des chantiers d'une importance comparable. Enfin, il n'appert pas davantage qu'il aurait procédé à une sous-enchère afin d'emporter le marché ou que les prix qu'il pratique ne lui permettraient pas de respecter les dispositions concernant les conditions des travailleurs. Vu ce qui précède, l'intimé n'avait ainsi aucune raison de refuser l'attribution des travaux à M., qui avait déposé l'offre de loin la plus avantageuse au sens de l'article 13 litt.f AIMP. L'argumentation du recourant quant à l'existence d'une offre anormalement basse doit en conséquence être écartée.
4. Il s'ensuit que le recours est mal fondé et doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, sera condamné aux frais de la procédure (art.47 al.1 LPJA)
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant, pour la décision sur effet suspensif du 12 octobre 2000 et pour la présente décision, un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance.
Neuchâtel, le 6 février 2001
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président