Réf. : TA.2000.164-MAP/ia-ak
A. Le 3 mars 2000, le Syndicat des améliorations foncières de St-Aubin-Sauges (ci-après : le SAF) a publié un appel d'offres pour la construction des chemins et du système de collecteur (procédure ouverte), à savoir :
"construction des chemins en béton env. 1'700 m
collecteurs PVC DN 200-350 mm env. 2'400 m
drains PE DN 80-150 mm env. 2'000 m
ruisseau avec seuils et passages env. 900 m"
Ont notamment soumissionné dans le délai fixé au 3 avril 2000, l'association des entreprises X. et consorts et le consortium Y. Le cahier des charges remis aux candidats énumérait au chiffre 17 les critères d'adjudication et leur pondération soit :
"Coût des travaux Poids : 75 %
Equipement et méthodes de travail
prévus pour garantir la qualité des
travaux Poids : 20 %
Impact écologique des travaux selon
les méthodes proposées Poids : 5 % "
Le cahier des charges traitait par ailleurs séparément les travaux du SAF (A : chemins; B : collecteurs; C : ruisseau) et les travaux d'un tiers (D : collecteurs; E : ruisseau) inclus dans l'appel d'offres. Il signalait en outre que la série des prix pour les travaux de terrassement des collecteurs tant pour le SAF que pour le tiers avaient été adaptés à une exécution à la trancheuse mais que les soumissionnaires qui le souhaitaient étaient autorisés à présenter une variante sans trancheuse.
X. et consorts ont présenté une offre pour un montant total de 962'764.90 francs, TVA comprise, répartie de la façon suivante :
- Travaux pour le SAF (A; B; C) : Fr.823'620.00
- Travaux pour le tiers (D; E) Fr.139'164.70
Le consortium Y. a présenté une offre qui s'élevait pour sa part à 995'132.35 francs, TVA comprise, répartie de la façon suivant :
- Travaux pour le SAF (A; B; C) Fr.857'401.50
- Travaux pour le tiers (D; E) Fr.137'731.45
Le consortium Y. a par ailleurs présenté une variante utilisant pour la construction des collecteurs une pelle rétro traditionnelle au lieu d'une trancheuse d'où une offre pour un montant total de 964'012.55 francs, TVA comprise, répartie de la façon suivante :
- Travaux pour le SAF (A; B; C) Fr.832'475.70
- Travaux pour le tiers (D; E) Fr.131'536.85
Selon le tableau de classification du 11 avril 2000 pondéré en fonction des critères d'adjudication, X. et consorts arrivaient en tête suivi du consortium Y. avec sa variante.
B. Le 26 avril 2000, le SAF, par le bureau d'ingénieurs et de géomètres L. SA, à Anet, qu'il avait mandaté, a fait savoir à X. et consorts que les travaux des chapitres A, B, C et E avaient été adjugés au consortium Y. pour le prix de 927'054.75 francs (sans les travaux D). Il a motivé les raisons de ce choix compte tenu du très faible écart des prix entre les deux offres (1.7 %) de la manière suivante :
"1. Soutien du syndicat en faveur du consortium formé par les entreprises régionales en raison des retombées économiques.
2. Respect de la fiscalité attribuée à ces entreprises à leur domicile respectif.
3. L'aspect écologique est mieux respecté par ce consortium notamment en ce qui concerne les transports et les dépôts de matériaux.
4. L'autorité subsidiaire communale souhaite attribuer son soutien aux entreprises de la région."
Il était également indiqué que les travaux du chapitre D seraient adjugés séparément par le maître de l'ouvrage de ces travaux.
C. X. et consorts saisissent le Tribunal administratif d'un recours contre cette décision, en concluant à son annulation et à ce que le marché prévu pour les travaux de construction A, B, C et E leur soit adjugé pour le montant de 911'650.15 francs. Subsidiairement, ils demandent le renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision avec injonction de leur adjuger le marché des travaux A, B, C et E pour le prix de 911'650.15 francs, sous suite de frais et dépens. Ils font valoir qu'ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le marché aurait dû leur être attribué. Ils prétendent ainsi que la décision litigieuse viole les principes d'égalité de traitement et de la non-discrimination dans la mesure où elle est motivée par des critères étrangers au marché public tels que le soutien aux entreprises régionales en raison des retombées économiques ou encore l'aspect fiscal. Ils estiment qu'en ce qui concerne l'impact écologique, non seulement ils ont obtenu le même nombre de points que le consortium adjudicataire mais surtout le cahier des charges ne précisait pas les éléments servant à apprécier ce critère. Ils considèrent par ailleurs que le souhait de "l'autorité subsidiaire communale" d'attribuer son soutien aux entreprises de la région est discriminatoire et que celle-ci n'a pas à intervenir dans une procédure à laquelle elle est juridiquement étrangère. Ils ajoutent enfin que la décision dont est recours présente une irrégularité dès lors que le SAF a délégué de manière inadmissible son pouvoir d'adjudication à L. SA.
Ils sollicitent par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à leur recours.
D. Tant le SAF que l'adjudicataire s'étant déclarés d'accord avec l'octroi de l'effet suspensif au recours, le Tribunal administratif a, par décision incidente du 23 mai 2000, admis la requête présentée par les recourants.
E. Dans ses observations sur le recours au rejet duquel il conclut, sous suite de frais et dépens, le SAF précise que certains travaux le concernant étant liés à d'autres travaux à exécuter sur des fonds appartenant au canton (passage de la N5) ou à la Commune de Saint-Aubin, il a été décidé en accord avec les services de la N5 et de la commune de lancer un appel d'offres pour l'ensemble de ces travaux (chapitre A à E) qui devait être traité comme un tout. Constatant que les offres des recourants et de l'adjudicataire ne présentaient pour l'ensemble des travaux qu'une différence de 0,13 % et que sur le plan technique ces entreprises se valaient, le SAF indique s'être fondé sur les avantages écologiques que présentait l'offre du consortium Y. pour lui adjuger le marché (lieu des dépôts et décharges à Cortaillod, Saint-Aubin et Grandson; béton provenant de Saint-Aubin ou d'Onnens d'où des transports, des déplacements, une consommation d'énergie, une pollution et une poussière moindres).
Le consortium adjudicataire conclut pour sa part au rejet du recours sous suite de frais et dépens en formulant des observations.
F. Les recourants ont encore déposé des pièces le 9 juin 2000 sur lesquelles tant l'adjudicataire que le SAF se sont déterminés.
G. Le dossier officiel a été requis, ce dont les parties ont été averties, et un délai leur a été octroyé pour le consulter.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Selon la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP) du 23 mars 1999, entrée en vigueur le 1er octobre 1999 et applicable notamment à toutes les procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue, comme en l'espèce, après son entrée en vigueur (art.48 al.1 LCMP), le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (art.30 al.1 LCMP). Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Cette réglementation a notamment pour but essentiel d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art.1 al.2 litt.a LCMP), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (litt.b), d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés (litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (litt.d). Pour ce faire, le pouvoir adjudicateur est tenu d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'entre eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de manipulations de la part de l'adjudicateur (ATF 125 II 101). Il en résulte que l'adjudicateur doit dès lors a fortiori s'en tenir aux critères qu'il a ainsi préalablement définis lui-même et ne pas en changer entre le moment où il les a annoncés aux soumissionnaires et celui où il les utilise pour fixer son choix parmi les offres (JAAC 2000, 64.30).
3. En l'espèce, dans la décision litigieuse, le SAF a justifié son choix d'adjuger le marché au consortium Y., malgré une offre 1.7 % plus élevée que celle de la recourante, par des motifs de soutien aux entreprises régionales (chiffres 1 et 4 de la décision), de respect de la fiscalité attribuée à ces entreprises à leurs domiciles respectifs (chiffre 2) et d'écologie (chiffre 3). Or, non seulement les principes de régionalisation et de fiscalité ne figuraient pas dans le cahier des charges soumis aux parties comme critères d'adjudication du marché en présence, cas échéant, d'offres jugées équivalentes, mais surtout l'utilisation de critères protectionnistes en tant qu'elle cherche uniquement à favoriser les soumissionnaires locaux sans se rapporter aux avantages économiques des offres en compétition viole les principes d'égalité de traitement et de non-discrimination que le nouveau droit des marchés publics entend promouvoir (DC 2/2000, p.57 no S11; JAAC 1999, 63.16). Pour ces motifs, ils ne sont pas admissibles. Par ailleurs, en tant qu'il se rapporte "aux transports et aux dépôts de matériaux", ainsi précisé au chiffre 3 de la décision, le critère de l'écologie, comme il le sera démontré plus loin, n'est pas davantage compatible avec les principes susmentionnés.
4. Dans ses observations sur le recours, le SAF se défend d'avoir voulu favoriser les entreprises locales. Il précise en revanche s'être distancé du tableau de classification établi le 11 avril 2000 par L. SA (D.15b), en raison d'une appréciation différente des offres de l'adjudicataire et de la recourante en fonction des critères d'adjudication.
a) C'est ainsi que s'agissant du premier de ces critères, soit le coût des travaux, le SAF prétend avoir fixé l'écart entre l'offre de la recourante et celle de l'adjudicataire à 0.13 % et non 1.7 % en se fondant sur les prix offerts par les parties pour l'ensemble des travaux faisant l'objet de la soumission, soit les chapitres A à E, et pas seulement sur ceux offerts pour les travaux finalement adjugés (A, B, C et E). Cependant, que l'on évalue cette différence à 0.13 % ou à 1.7 % n'a en fait que peu d'importance dans la mesure où il est admissible d'adjuger un marché à une offre légèrement plus élevée si cet écart est compensé par de meilleurs résultats obtenus selon les autres critères d'adjudication, qui rendent ainsi une offre économiquement plus avantageuse en dépit de son prix plus élevé. En revanche, le SAF n'ayant, en l'espèce, adjugé que les travaux A (chemins SAF), B (collecteurs SAF 1'900 m ), C (ruisseau SAF) et E (ruisseau tiers), à l'exclusion du chapitre D (collecteurs tiers 500 m), donc qu'une partie du marché mis en soumission – puisque le SAF reconnaît que l'appel d'offres prévoyait la construction de collecteurs sur 2'400 m, c'est-à-dire 1'900 m pour le SAF et 500 m pour le tiers - il n'est pas inutile de rappeler que si le pouvoir adjudicateur peut diviser le marché en plusieurs marchés partiels ou l'adjuger en bloc à plusieurs soumissionnaires, il doit s'en être réservé la faculté dans l'appel d'offre (art.31 al.1 LCMP). Or, si dans le cahier des charges de la soumission, le SAF s'est réservé le droit de répartir la totalité des travaux entre plusieurs entrepreneurs soumissionnaires (p.3, chiffre 12), nulle part dans l'appel d'offres on ne trouve trace d'une mention selon laquelle le marché ne serait pas adjugé dans sa totalité. Il s'ensuit que la totalité du marché mis en soumission aurait dû être adjugée. Sur ce point également la décision est viciée.
b) En ce qui concerne le critère de l'équipement et méthodes de travail prévus pour garantir la qualité des travaux, le SAF explique dans ses observations sur le recours, que, contrairement à L. SA qui attribuait 100 points à la recourante et seulement 90 points à l'adjudicataire (D.15b), il en avait accordé également 100 à l'adjudicataire, estimant que la variante sans trancheuse que ce dernier proposait était aussi excellente. Il indique que s'il avait eu quelques doutes sur la méthode proposée par l'adjudicataire dans sa variante lors du dépôt des soumissions, il avait reçu ultérieurement toutes garanties à cet égard. En l'état du dossier, la Cour de céans n'est toutefois pas en mesure de pouvoir vérifier le bien-fondé de cette affirmation qui, outre qu'elle n'est pas étayée, va de toute façon à l'encontre de l'analyse de L. SA mandaté par l'adjudicateur précisément pour étudier les offres des différents soumissionnaires et établir un tableau comparatif.
c) Sur le critère de l'impact écologique, tant la recourante pour son offre avec trancheuse que l'adjudicataire pour sa variante avec pelle traditionnelle ont obtenu 80 points selon le tableau de classification établi par L. SA, alors que l'offre avec trancheuse de l'adjudicataire en recevait 100 (D.15b). Dans ses observations, le SAF dit avoir considéré que la note attribuée à l'adjudicataire pour sa variante provenait d'une appréciation erronée de la situation dans la mesure où l'offre avec pelle traditionnelle ne devait pas être jugée différemment de l'offre avec trancheuse que proposait également l'adjudicataire puisque l'une et l'autre nécessiteront des transports et provoqueront des nuisances de même importance. En revanche, il dit avoir considéré que même si elle utilise une trancheuse, l'offre de la recourante était moins intéressante sur le plan écologique dès lors que, contrairement à l'adjudicataire qui possède ses dépôts et décharges à Cortaillod, St-Aubin et Grandson et va chercher le béton et les matériaux graves à St-Aubin et à La Poissine (Onnens), soit à proximité du chantier, X. et consorts ont leurs dépôts à St-Blaise, aux Geneveys-sur-Coffrane, à Ins et à Brot-Plamboz, et vont chercher le béton à Coffrane ou à Marin et les matériaux graves à la carrière de la Cernia dans le haut de Neuchâtel. Il en conclut que "les transports et les déplacements, avec la consommation d'énergie, la pollution, la poussière, l'encombrement et la dégradation du réseau routier qu'ils impliquent, seront bien moindres" pour l'adjudicataire que pour la recourante.
5. a) Le respect de l'environnement ou le caractère écologique est admis en tant que critère d'adjudication. Son utilisation est cependant soumise à plusieurs limitations. Elle ne doit ainsi pas aboutir à une discrimination des soumissionnaires et constituer un obstacle déguisé aux échanges, destiné à favoriser les intérêts économiques locaux. Elle ne doit pas non plus être en contradiction avec un des buts fondamentaux du droit des marchés publics, à savoir l'économie des deniers publics. Il est dès lors douteux que l'on puisse adjuger le marché à une offre écologique qui ne présenterait pas d'avantages d'ordre économique propres à l'objet du marché. Enfin, le principe de transparence devant être respecté, une référence générale à l'environnement ou à l'écologie ne suffit pas. Le pouvoir adjudicateur doit donc indiquer dans les documents d'appel d'offres quels sont les aspects écologiques qu'il prendra en compte (DC 2/2000, p.56, no S6, note 1).
b) En l'espèce, dans le cahier de la soumission, le SAF a mentionné comme troisième critère d'adjudication : "impact écologique des travaux selon les méthodes proposées". S'il a trait aux méthodes de travail proprement dites, l'aspect écologique visé par le pouvoir adjudicateur n'en reste pas moins indéterminé. On ne sait en effet pas s'il se rapporte par exemple aux machines utilisées, à la matière première employée ou encore à l'élimination des déchets. Cela étant, l'aspect écologique que le SAF a invoqué dans ses observations sur le recours, soit la distance entre le lieu des travaux et les dépôts/décharges des soumissionnaires avec les nuisances qui en découlent au niveau des transports et autres déplacements, est d'autant moins acceptable qu'il sert principalement à favoriser les entreprises régionales par la situation privilégiée de leurs dépôts et autres décharges à proximité du lieu des travaux au détriment de celles qui ne disposeraient pas de telles infrastructures aux alentours du chantier. Ainsi interprété, ce critère écologique supprime d'emblée toute concurrence efficace entre les soumissionnaires et ne leur garantit plus l'égalité de traitement, principaux buts poursuivis par la législation sur les marchés publics (art.1 LCMP).
6. Enfin, on ne peut manquer d'être surpris du contenu des observations de l'intimé puisque lorsqu'il a procédé à l'adjudication du marché, il n'a remis en cause ni les points que L. SA a attribués, sur chaque critère, aux différentes offres, ni la classification qui en a découlé. On en veut pour preuve le procès-verbal de la séance du comité du SAF du 11 avril 2000, au cours de laquelle le marché a été attribué, dont le contenu est à cet égard éloquent (D.14). Il en ressort en effet que l'adjudication s'est faite sur des bases étrangères aux marchés publics et dans le dessein principal d'attribuer le marché à un consortium formé d'au moins une entreprise qui "paye ses impôts à St-Aubin". En effet, le SAF a attribué le marché au consortium formé par les entreprises Y, non pas tant en raison d'une offre économiquement plus avantageuse mais du seul fait que C.SA a son siège à St-Aubin et que l'intimé tenait à adjuger les travaux à un contribuable de la localité. Or, ainsi qu'il l'a été rappelé plus haut, des considérations fiscales ou locales n'ont pas leur place dans l'octroi des marchés publics puisque leur utilisation va à l'encontre des principes d'égalité de traitement et de non-discrimination (DC 2/2000, p.57, no S11).
7. Il s'ensuit que pour tous ces motifs, le recours doit être admis et la décision annulée. La cause sera renvoyée au pouvoir adjudicateur afin qu'il procède à l'attribution de la totalité du marché mis en soumission publique conformément aux critères d'adjudication qu'il a lui-même définis et selon leur ordre d'importance et leur pondération, étant entendu que le critère écologique devra respecter les principes rappelés dans le considérant 5.
8. Aucuns frais ne seront mis à la charge de la recourante qui obtient gain de cause (art.47 al.1 LPJA a contrario). Elle peut prétendre par ailleurs une indemnité de dépens (art.48 LPJA) à la charge exclusive du SAF, le consortium Y. n'étant pas cause de l'irrégularité de la procédure.
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Annule la décision du Syndicat des améliorations foncières de Saint-Aubin-Sauges du 26 avril 2000 et renvoie la cause à l'intimé afin qu'il statue dans le sens des considérants.
2. Statue sans frais et restitue à la recourante son avance de frais.
3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'000 francs à la charge du Syndicat des améliorations foncières de Saint-Aubin-Sauges.
Neuchâtel, le 25 octobre 2000
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président