Réf. : TA.1999.98
A. L'exposition nationale "Le temps ou la Suisse en mouvement" se déroulera en 2001. Sa réalisation repose sur l'association de droit privé Expo 2001, dont le siège est à Neuchâtel. Les travaux nécessaires à l'exposition sont répartis en un certain nombre de projets.
B. Le 27 mai 1998, l'Association Expo 2001 a publié dans la Feuille officielle de la République et canton de Neuchâtel un appel d'offre en procédure sélective portant sur l'avant-projet définitif, le projet, l'esquisse des plans d'exécution et la réalisation du projet de conception artistique de l'arteplage de Morat (D.2/3). Par lettre du 6 août 1998, le team "N.", avec adresse à Fribourg, a fait acte de candidature (D.2/5). La lettre a été signée par M., L. et U., tous trois architectes. Le team N. s'est présenté comme un groupe d'une vingtaine d'ateliers de création et de bureaux-conseils, dont la société M. SA, tous coordonnés par une direction opérationnelle constituée des trois architectes susmentionnés (D.2/6). Par un avis paru dans la Feuille officielle de la République et canton de Neuchâtel du 16 septembre 1998 (D.2/7), l'Association Expo 2001 a retenu quatre candidats pour la seconde phase de la procédure sélective, dont le team N. L'Association Expo 2001 a alors fourni aux candidats sélectionnés les documents nécessaires à la présentation d'une offre, soit entre autre un règlement intitulé "Règlement et programme d'appel d'offres désigner" auquel est annexé un plan à grande échelle (Masterplan) et un plan à l'échelle 1/2000 de l'arteplage de Morat, et un cahier des charges artistiques (D.2/2, 8, 9, 10). Les candidats sélectionnés ont eu l'occasion de défendre leur projet lors d'une présentation intermédiaire qui a eu lieu le 30 novembre 1998, présentation qui fut suivie d'un rapport établi par l'Association Expo 2001 le 12 décembre 1998 (D.2/11). Le team N. a soumis une offre définitive en date du 29 janvier 1999 et l'a présentée en date du 9 février 1999. Une commission d'experts, mandatée par ladite association, a examiné les offres soumises et rendu un rapport en date du 12 février 1999 (D.80, p.20). Le 24 février 1999, l'Association Expo 2001 a décidé d'adjuger le marché à la société A. à Paris. Un avis relatif à ce choix a été publié le 26 février 1999 dans la Feuille officielle (D.2/1).
C. Le 8 mars 1999, M., L. et U. déposent auprès du Tribunal administratif un mémoire intitulé "recours administratif". Ils concluent principalement à ce que l'intimée soit invitée à leur communiquer les motifs de sa décision et les caractéristiques techniques du projet retenu, et qu'un délai supplémentaire leur soit accordé pour compléter leur recours. Subsidiairement, ils concluent à ce que le caractère illicite de la décision soit constaté, que leur droit d'obtenir réparation du préjudice soit réservé et que la possibilité de modifier ou compléter leurs conclusions leur soit reconnue. Par ordonnance du 27 avril 1999, un délai de 10 jours à compter du moment où les recourants ont pu prendre connaissance du dossier leur est accordé pour motiver leur recours. Le 12 mai 1999, la société M. SA dépose un mémoire de recours intitulé "recours administratif". Elle conclut principalement à ce que le caractère illicite de la décision d'adjudication prise par l'intimée soit constaté, à ce qu'il soit constaté qu'elle subit un dommage d'un montant de 140'075.90 francs, à ce que l'Association Expo 2001 soit condamnée à payer ce dommage avec intérêts à 5 % dès le 24 février 1999, alternativement à ce que son droit de réclamer ce dommage devant la juridiction compétente soit réservé ; elle demande que des dépens soient mis à la charge de l'intimée et que celle-ci soit déboutée de toutes ses conclusions contraires. Elle demande subsidiairement à pouvoir prouver les faits allégués.
Les deux mémoires allèguent en substance la même chose, c'est-à-dire que l'adjudication a été faite à un soumissionnaire qui s'est écarté de deux des critères posés par l'intimée, à savoir le design d'un forum sur l'eau et le respect d'un périmètre défini.
D. Dans ses observations du 18 juin 1999, l'association Expo 2001 conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet sous suite de frais et dépens. Elle avance en substance que les recourants n'ont pas qualité pour agir et que le recours de la société M. SA paraît tardif. Quant au fond, elle allègue que la procédure qu'elle a suivie pour adjuger le marché a été régulière, que la décision a été prise en application stricte des critères préalablement définis, dans le respect du principe de l'égalité de traitement.
CONSIDER A N T
en droit
1. a) L'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) a été adopté le 25 novembre 1994. Complété par des directives pour son exécution, il est entré en vigueur dans le canton de Neuchâtel le 24 décembre 1996 (RO 1996, p.3258). Il transpose au niveau intercantonal l'accord sur les marchés publics (AMP), conclu le l5 avril 1994 dans le cadre de l'organisation mondiale du commerce et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RO 1996, p.609 ss).
Conformément à ce qui était spécifié en l'espèce dans l'appel d'offres, l'intimée se réfère dans la présente procédure à l'AMP et à l'AIMP. Comme le marché adjugé entre dans le cadre de l'article 6 AIMP et dépasse les seuils minimaux fixés par l'article 7 al. 1 litt.b AIMP, ces deux textes légaux sont applicables. L'association Expo 2001 est domiciliée dans le canton de Neuchâtel et le Tribunal administratif est compétent (art.2 de la loi neuchâteloise du 26.06.1996 portant adhésion à l'AIMP). Les cantons de Vaud et de Fribourg ont adhéré à l'AIMP (RO 1997, 2494 ; 1996, 1438). Par conséquent, conformément à l'article 9 litt.a AIMP, l'accord est applicable aux recourants.
b) Un premier mémoire de recours a été déposé le 8 mars 1999, date qui résulte du récépissé postal déposé par les recourants (D.5a), au nom de M., L. et U.. Le 12 mai 1999, un recours au nom de la société M. SA a été déposé. Interjeté dans le délai légal de 10 jours (art.1S al.2 AIMP), le premier mémoire a été déposé en temps utile. Le mémoire du 12 mai 1999, intitulé "recours administratif", s'il devait être interprété comme un recours de la société M. SA, serait manifestement interjeté hors délai et par conséquent irrecevable. On peut toutefois se demander si ledit mémoire ne peut pas être considéré comme un complément au recours interjeté le 8 mars 1999, par M., L. et U., à la suite du délai de 10 jours qui leur a été accordé pour consulter le dossier et compléter leur mémoire. La question peut toutefois rester indécise puisque de toute manière, comme développé ci-dessous, le recours du 8 mars 1999 doit être déclaré irrecevable.
c) Par lettre du 28 juin 1999, M. a demandé qu'un délai de 10 jours lui soit accordé pour répondre aux observations de l'intimée. Selon l'article 38 al.2 LPJA, l'autorité de recours peut ordonner un nouvel échange d'écritures, si des éléments nouveaux ou la complexité de l'affaire le justifient. Dans le cas d'espèce, les observations de l'intimée ne contiennent pas de faits ou considérations juridiques nouveaux qui sont déterminants pour le jugement et que le recourant n'aurait pas pu prendre en considération dans son mémoire de recours. Il n'y a donc pas lieu de donner suite à sa requête.
d) Le recours du 8 mai 1999 a été déposé au nom de M., L. et U.. Par lettre du 15 mars 1999, MM. L. et U. ont déclaré n'être pas partie à la procédure. Cette déclaration constitue, si tant est que les deux prénommés aient jamais eu l'intention de recourir, un désistement. Au moment du jugement, M. est donc seul recourant contre la décision d'adjudication du 24 février 1999.
2. a) L'article 18 AIMP prévoit que l'autorité de recours peut, lorsque le contrat n'est pas encore conclu, soit statuer au fond, soit renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur. Lorsque le contrat a déjà été conclu, l'autorité de recours n'a que la compétence de constater l'illicéité de la décision, et ne peut donc plus annuler la décision d'adjudication (Clerc, L'ouverture des marchés publics : Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p.561, n.1226). Ce principe de l'article 18 AIMP est repris, au niveau fédéral, à l'article 32 LMP. Le texte de l'AIMP est clair : avant la conclusion du contrat, l'autorité de recours n'a pas la compétence de constater l'illicéité de la décision pour permettre l'octroi de dommages et intérêts (Clerc, p.561, n.1226). Une interprétation téléologique du texte de l'AIMP ne permet pas d'arriver à une conclusion différente. Il est normal que la protection juridictionnelle accordée au lésé avant la conclusion du contrat se limite à la correction de la violation de l'ordre juridique, c'est-à-dire que l'autorité de recours ne puisse que statuer au fond ou renvoyer à l'autorité inférieure. En effet, le but de l'article 18 AIMP, comme celui de l'article 32 LMP d'ailleurs, n'est pas de donner au lésé le choix entre des dommages et intérêts et l'exécution du contrat. La législation sur les marchés publics a pour but premier de corriger les adjudications qui ne respecteraient pas les règles posées en la matière. Il est dans l'intérêt de l'Etat d'annuler l'adjudication illicite pour répéter la procédure, tant que cela est possible (Message du Conseil fédéral du 19.09.1994 relatif à la loi fédérale sur les marchés publics, FF 1994 IV, p.1193 ss, 1236-1237). Ce n'est que dans l'hypothèse où le contrat a déjà été conclu que le lésé peut alors demander la constatation de l'illicéité de la décision puis des dommages et intérêts. Ce principe a été adopté dans le but d'éviter que l'exécution du contrat ne soit entravée après sa conclusion. Toutefois tant que la décision illicite peut encore être annulée, la constatation de l'illicéité de la décision, comme préalable à une demande en dommages et intérêts, n'a pas sa raison d'être. D'une manière générale, on exigera du lésé qu'il fasse preuve de toute la diligence que l'on peut attendre de sa part pour éviter le préjudice ou en limiter la portée, notamment en utilisant en temps utile les moyens de droit à sa disposition (Message, 1241 ; Clerc, 191 et les références citées). Il ne peut pas réclamer des dommages et intérêts alors que la réparation de la violation est encore possible. Tant que le contrat n'a pas été conclu, le lésé n'a donc pas d'autre choix que de réclamer l'annulation de la décision.
Par ailleurs, en matière d'adjudication de marchés publics, a un intérêt suffisant pour recourir celui qui peut obtenir le rétablissement de ses chances d'être réintégré dans la procédure de passation dudit marché public -même s'il n'est pas nécessaire, à cet égard, que le recourant établisse qu'il aurait obtenu le marché (Clerc, p.525). Ainsi, seul a qualité pour recourir celui qui est à même de soumettre à nouveau son offre, lorsque la procédure de passation de marché est répétée. Ce principe s'applique également à la constatation de l'illicéité : seul a qualité pour conclure à l'illicéité de la décision d'adjudication, comme préalable à une demande en dommages et intérêts, celui qui, si le contrat n'avait pas été conclu entre-temps, aurait été à même d'exécuter les travaux au moment où la procédure aurait pu être répétée.
b) Selon l'article 14 al.2 AIMP, l'autorité adjudicatrice informe l'autorité de recours de la conclusion du contrat lorsque, comme c'est le cas ici, l'effet suspensif n'a pas été prononcé. Une telle communication n'est pas parvenue à la présente autorité, de sorte qu'il faut admettre que le contrat avec l'adjudicataire n'a pas encore été conclu. Or, le recourant a renoncé à réclamer l'adjudication des travaux invoquant le fait que le projet retenu présente une qualité architecturale qu'il ne remet pas en question (recours, p.3). Il demande uniquement la constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication ainsi que la reconnaissance de son dommage. En l'espèce, le projet du team N. ne peut être réalisé que par ce groupement dans son ensemble et non par M. tout seul. Le recourant était probablement conscient de ce fait et a par conséquent préféré demander la constatation du caractère illicite de la décision, préalable à une demande en dommages et intérêts, plutôt que l'annulation de la décision. Mais, comme cela a été exposé plus haut, l'autorité de recours ne peut, avant la conclusion du contrat, qu'annuler la décision et renvoyer à l'autorité inférieure, ou statuer au fond. Elle n'a pas la compétence pour constater l'illicéité de la décision d'adjudication.
Par ailleurs, M. n'est en l'espèce pas légitimé à recourir. N'étant pas à même de réaliser seul le projet, il n'a pas d'intérêt suffisant. Une conclusion du contrat avec l'adjudicataire durant la présente procédure n'en changerait pas le résultat.
3. Le recours se révélant de la sorte irrecevable, les frais sont mis pour 2/3 à la charge de M. et pour 1/3 à la charge de la société M. SA (art.47 al.l LPJA). Ils sont compensés par l'avance de frais. Le Tribunal renonce à mettre des frais à la charge de L. et U. étant donné qu'ils se sont désistés au tout début de la procédure, avant même que le recours n'ait été transmis à l'intimée pour observations.
Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui, conformément à l'esprit de l'AIMP et de l'AMP auxquels elle se soumet, doit être considérée comme un organisme chargé d'une tâche d'intérêt public et non comme un administré au sens de l'article 48 al. 1 LPJA. Au surplus, l'Association Expo 2001 dispose d'une organisation, et en particulier d'un service juridique, qui lui permettrait de faire valoir ses droits sans recourir à un mandataire externe. Elle a choisi de confier la défense de ses intérêts à un tel mandataire. Cela ne change cependant rien au fait que la qualité d'administré lui fait défaut. Le récent revirement de jurisprudence du Tribunal fédéral sur la question de l'octroi de dépens à une partie dont la défense a été assumée gratuitement par un tiers n'est en l'espèce pas pertinent. Il s'applique à des parties qui, de par leur statut, peuvent prétendre à des dépens, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Déclare irrecevables les recours de M. et de la société M. SA.
2. Ordonne le classement des recours de L. et U.
3. Arrête les frais à 5'000 francs et les débours à 500 francs et les met pour 2/3 à la charge de M. et pour 1/3 à la charge de la société M. SA, montants compensés par l'avance de frais.
4. N'alloue pas de dépens. Neuchâtel, le 9 août 1999
Neuchâtel, le 9 août 1999
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président