A. Par contrat de travail du 22 avril 1991, E. a été engagé par
l'Etablissement cantonal d'assurance immobilière (ci-après : ECAI) en
qualité de juriste et adjoint de direction, subordonné directement au
directeur. Conclu pour une durée indéterminée, le contrat renvoyait
expressément à l'article 319 CO (art.2) et indiquait notamment que le
délai de congé dérogeait aux anciens articles 336a et 336b CO (art.3), que
le salaire convenu correspondait à la classe 4 plus quatre hautes paies de
l'échelle des salaires de l'Etat de Neuchâtel (art.6) et que le droit au
salaire en cas d'absence non fautive serait conforme au règlement
applicable au personnel de l'Etat de Neuchâtel (art.9). Il précisait enfin
que tous les cas non prévus seraient réglés par les articles 319 à 343 CO
(art.12). Le 12 juin 1998, l'ECAI a résilié le contrat de travail pour le
30 septembre 1998, motif pris que le peu d'esprit d'ouverture, de tolérance et de collaboration de E. occasionnait un dysfonctionnement
important au sein de l'institution.
B. Le 2 juillet 1998, E. recourt au Tribunal administratif contre
sa résiliation, concluant, sous suite de dépens, à son annulation et au
renvoi de la cause à l'ECAI pour nouvelle décision au sens des
considérants. Il avance en bref que les rapports de service relèvent du
droit public; qu'aucune des conditions légales pouvant exceptionnellement
justifier un engagement de droit privé par un établissement de droit
public n'est remplie; qu'il a rapidement après son engagement attiré
l'attention de son supérieur à ce propos; que plusieurs décisions ont été
par la suite rendues le concernant (octroi d'une allocation de ménage,
dérogation à l'obligation de domiciliation et autorisation à témoigner en
justice), qui l'ont conduit à penser que son statut relevait du droit
public; que, sur le fond, son droit d'être entendu a été violé puisqu'il
n'a pas été informé de la mesure envisagée à son encontre; que, compte
tenu du pouvoir d'appréciation restreint du Tribunal administratif en
matière de licenciement, ce vice ne peut pas être réparé dans la procédure
de recours; qu'en outre l'ECAI aurait dû, conformément à la loi, lui
signifier un avertissement et lui impartir un délai pour s'améliorer.
C. Dans ses observations du 10 août 1998, l'ECAI conclut à l'irrecevabilité du recours. Il considère en effet que les rapports de service
relèvent du droit privé; qu'il était admissible en l'espèce de conclure un
contrat de travail; que E., juriste, ne peut pas se prévaloir de sa bonne
foi et aurait dû, le cas échéant, requérir une décision en constatation de
droit.
CONSIDERANT
en droit
1. a) La recevabilité du recours dépend de la question de savoir si
les relations de travail entre le recourant et l'ECAI ressortissent au
droit public ou au droit privé.
b) Selon l'article 7 al. 1 de la loi sur le statut de la
fonction publique (LSt), du 28 juin 1995 (entrée en vigueur le
01.01.1996), le Conseil d'Etat ou l'autorité qu'il désigne à cet effet
peut, à titre exceptionnel, engager du personnel par contrat de droit
privé, notamment pour l'exécution de tâches spéciales, ou de durée
limitée, ou encore pour assurer le remplacement temporaire d'un titulaire
de fonction publique. Selon le rapport du 3 mai 1995 du Conseil d'Etat au
Grand Conseil relatif à la LSt, l'article 7 a pour fonction de permettre à
l'Etat de ne pas soumettre à un statut de fonctionnaire certaines personnes engagées pour une durée limitée ou dans un but clairement défini
qui nécessite de ce fait une réglementation spéciale. Ce type d'engagement
doit rester exceptionnel et n'être utilisé que lorsqu'il correspond au but
poursuivi. Il n'est pas prévu d'engager par contrat de droit privé des
personnes pour occuper des postes nécessaires au fonctionnement de l'Etat,
sous réserve des personnes engagées à un taux d'activité très partiel (BGC
1995/161 I 811-812).
Avant le 1er janvier 1996, la question était réglée par
l'article 3 al.2 de la loi du 4 février 1981 concernant le statut général
du personnel relevant du budget de l'Etat. Selon cette disposition, le
personnel pouvait, à titre d'exceptionnel et moyennant l'accord du Conseil
d'Etat, être engagé en vertu d'un contrat de droit privé s'inspirant des
dispositions de la loi.
c) Si les rapports de droit entre l'Etat (ou une autre corporation de droit public) et ses agents relèvent en règle générale du
droit public, il n'est pas moins constant qu'en Suisse la majorité des
collectivités publiques sont libres de se lier avec des collaborateurs par
des liens contractuels de droit privé. La jurisprudence admet d'ailleurs
qu'une base légale et une mention expresse dans l'acte d'engagement
suffisent à rendre le droit privé applicable (RJN 1997, p.216 et les
références). Cette liberté est cependant limitée par les dispositions
légales en vigueur, soit à Neuchâtel l'article 7 al.1 de la loi actuelle,
qui ne fait que reprendre en l'explicitant le principe auparavant contenu
dans l'article 3 al.2 de la loi de 1981.
Selon Grisel, le droit public exclut implicitement le recrutement sur la base du droit privé de personnes susceptibles d'être nommées
aux conditions légales. En effet, si ces personnes étaient soumises à un
régime de droit privé, elles seraient favorisées ou défavorisées, au
mépris du principe d'égalité, par rapport à celles qui sont assujetties au
droit public. Par conséquent, seuls sont valables les contrats de droit
privé conclus entre l'Etat et les personnes qui ne peuvent pas devenir
fonctionnaires ou agents spéciaux en vertu du droit public (Grisel, Traité
de droit administratif, tome I, 1984, p.477). Moor est également d'avis
que le droit privé ne devrait être applicable en tant que tel que dans des
circonstances exceptionnelles, c'est-à-dire lorsque, en raison même de la
prestation due par la personne engagée, l'application d'un statut public
ne paraît pas la forme juridique adéquate ou, en d'autres termes,
lorsqu'il est nécessaire d'individualiser le rapport juridique et non pas
de le faire entrer dans une catégorie de fonctions (Moor, Droit administratif, volume III, 1992, p.209). Sans prendre expressément position, le
Tribunal fédéral rappelle que, selon la doctrine récente, le droit public
est de règle et qu'on ne peut exceptionnellement soumettre le rapport de
travail au droit privé que dans des cas tout à fait particuliers et notamment s'il s'agit d'un emploi de brève durée ou d'une tâche spéciale
(ATF 118 II 213 - JT 1993 I 637-638). Rhinow souligne enfin que la qualification de droit public ou droit privé d'un engagement a naturellement
une conséquence directe sur la voie de droit applicable. Il y voit une
raison supplémentaire de l'application du droit public, car permettre à
l'autorité exécutive de choisir librement entre droit public et droit
privé contreviendrait aux principes de la légalité et de l'égalité de
traitement. Il considère en effet qu'il appartient à l'autorité législative de réglementer et de garantir, vis-à-vis de l'administration, la
protection juridique d'un citoyen, fût-il au service de l'Etat (Rhinow,
Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung, in
Mélanges Vischer, 1983, p.441-442).
d) En l'espèce, il n'est pas contesté que le personnel de l'ECAI
(qui n'a pas la personnalité juridique) est en principe soumis à un statut
de droit public, car il est compris dans le champ d'application de
l'article 3 LSt (et de l'ancien art.1 de la loi de 1981). Il n'est pas non
plus contestable que le contrat signé par les parties le 22 avril 1991 a
été conçu comme un contrat de droit privé au sens des articles 319 ss CO.
La loi de 1981 exigeait l'accord du Conseil d'Etat pour qu'un
engagement puisse se faire en vertu du droit privé. Or, un tel accord, qui
ne saurait être présumé, ne figure pas dans le dossier du recourant dépos¿/span>
par l'intimé. Un engagement de droit privé ne peut en outre qu'être exceptionnel, c'est-à-dire avoir trait à des tâches spéciales, être d'une durée
limitée ou constituer un remplacement temporaire. L'engagement du recourant n'a pas été prévu pour une durée limitée, ni comme un remplacement
temporaire. En outre, le poste de juriste et adjoint de direction n'est
pas exceptionnel et n'excluait pas un engagement de droit public. De
nombreux juristes travaillent d'ailleurs au service de l'Etat sous un
statut de droit public. Dans ses observations, l'ECAI relève certes qu'en
1995 elle avait rappelé au recourant que le futur de l'établissement
pouvait être remis en cause à tout moment et qu'il n'était pas possible de
tracer la ligne de vie de celui-ci (observations, p.2 ch.2). L'incertitude
quant à l'avenir de l'ECAI ne touchait cependant pas plus le recourant que
le reste du personnel, dont aucun membre, de l'aveu même de l'intimé,
n'est actuellement soumis à un contrat de droit privé (ibidem).
e) Il convient dès lors d'admettre que les conditions légales
pour la conclusion d'un contrat de droit privé n'étaient pas données en
1991 et ne le sont pas non plus actuellement. Dès lors, l'engagement du
recourant relevait du droit public. Il faut certes réserver l'hypothèse où
une personne abuserait de son droit en ne se prévalant d'un engagement de
droit public qu'au moment de la résiliation des rapports de service, après
avoir bénéficié durant plusieurs années d'avantages découlant de son
contrat de droit privé. Tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce. La
rémunération du recourant, en particulier, se basait sur l'échelle des
salaires de l'Etat de Neuchâtel et ses vacances étaient les mêmes que
celles des autres employés de l'ECAI (art.6 et 10 du contrat du
22.04.1991). Il a été autorisé conformément à la LSt à conserver son
domicile légal à Fribourg (D.1b). Comme juriste, il était certes à même de
se rendre compte que son engagement consistait en un contrat de droit
privé et non en une nomination administrative. Il allègue toutefois être
rapidement intervenu auprès du directeur de l'ECAI pour qu'il soit considéré comme étant soumis aux statuts de droit public. On trouve effectivement dans le dossier déposé par l'intimé une lettre du recourant du 10
juillet 1995 dans laquelle il conteste la validité du contrat signé le 22
avril 1991 au regard des dispositions légales applicables. Le recourant
n'est ainsi pas de mauvaise foi en se prévalant aujourd'hui de la nature
de droit public de ses rapports de service avec l'ECAI.
f) Partant, le recours, interjeté dans les formes et délai
légaux, est recevable et le Tribunal administratif est compétent pour en
connaître.
2. Le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être
entendu, affirmant n'avoir pas eu connaissance avant de recevoir sa lettre
de résiliation du fait que l'ECAI envisageait cette mesure à son égard.
L'ECAI n'a pas présenté d'observations sur le fond du recours. La lettre
de résiliation du 12 juin 1998, aux termes de laquelle le recourant devait
quitter sa place de travail dans l'heure, ne fait pas état d'un entretien
préalable à ce sujet. Il apparaît ainsi que le droit du recourant d'être
entendu, garanti par les articles 21 LPJA et 47 LSt, n'a pas été respecté.
Compte tenu de la nature formelle de ce droit (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p.100), il convient dès lors d'annuler la
décision que constitue cette résiliation, car ce vice procédural ne peut
pas être réparé devant le Tribunal administratif, celui-ci n'étant pas
habilité à contrôler l'opportunité d'une telle décision (RJN 1995,
p.147-148).
3. Le recours est ainsi recevable et bien fondé. La résiliation du
12 juin 1998 est annulée et la cause renvoyée à l'intimé afin qu'il procède conformément à la LSt.
Il est statué sans frais (art.47 al.1 LPJA). Le recourant a
droit à une indemnité de dépens à la charge de l'intimé (art.48 al.1
LPJA).
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Déclare le recours recevable et bien fondé, et, partant, annule la
résiliation du 12 juin 1998 et renvoie la cause à l'intimé au sens des
considérants.
2. Statue sans frais.
3. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 500 francs à la charge
de l'intimé.
Neuchâtel, le 16 novembre 1998