A. A., fille de X., née en 1986, est entrée à l'école primaire de
C. le 24 octobre 1994. Issue d'un milieu musulman, elle s'est rendue en
classe à partir d'avril 1997 vêtue d'habits lui cachant toute les parties
du corps hormis les mains et le visage, portant en particulier un foulard
qui dissimulait son cou et ses cheveux. Dans le même temps, le père de
l'intéressée s'est opposé à ce qu'elle participe aux leçons de gymnastique
autrement que vêtue de la tête aux pieds et qu'elle se rende à la piscine,
à moins que le cours ne soit dispensé par une femme, dans un lieu réservé
aux femmes et aux enfants.
Après avoir pris l'avis du Département cantonal de l'instruction
publique et des affaires culturelles (ci-après : DIPAC), entendu X. et
débattu à plusieurs reprises, la Commission scolaire de C. a décidé le 28
janvier 1998 "d'interdire à A. de porter le foulard islamique au sein de
l'école publique obligatoire de C.". Un prononcé formel, daté du 3 février
suivant, a été notifié à X.
Cependant, le 30 janvier 1998, la commission scolaire a émis un
communiqué de presse pour faire connaître la teneur de sa décision. Immédiatement, Y. , alors vice-président du Conseil d'Etat, et
Z. , Conseiller d'Etat chef du DIPAC, ont informé le président de la commission scolaire que le Conseil d'Etat désapprouvait la décision en question. Le gouvernement cantonal a confirmé son point de vue
dans un communiqué de presse du même jour. Cette position a en outre été
défendue dans les médias par Z. en personne. Enfin, lors de
la séance du Grand Conseil du 4 février 1998, ce magistrat a répondu au
nom du gouvernement cantonal à la question d'un député. A cette occasion,
il s'est exprimé sur le fond de la décision de la commission scolaire et a
estimé probable la cassation de ce prononcé par le DIPAC en cas de recours
(v. BGC vol.163, p.1418 ss).
B. Le 24 février 1998, X. a déféré la décision de la commission
scolaire au DIPAC. Dans ses observations sur ce recours, la commission
intimée a formellement demandé la récusation du Conseiller d'Etat Z.
et, estimant que le gouvernement cantonal tout entier s'était
engagé, elle a proposé que le recours soit directement transmis au
Tribunal administratif, dernière instance de recours cantonale. Le chef du
DIPAC a suivi cette proposition et, par lettre du 23 mars 1998, il s'est
adressé au Tribunal administratif en ces termes :
"Afin d'éviter tout litige inutile, le département admet
qu'il a déjà pris position clairement sur le port du foulard
islamique et qu'il est préférable dès lors qu'il se récuse
(art.11 LPJA). Les membres du Conseil d'Etat ayant adopté
solidairement une attitude identique dans le cadre du communiqué de presse du 30 janvier 1998, il ne nous paraît pas
opportun que le dossier soit confié au chef suppléant du
département ou à tout autre membre du Conseil d'Etat.
Nous décidons dès lors de transmettre directement au Tribunal administratif le présent dossier afin qu'il soit statué
sur le recours de X.."
En outre, cette missive comportait les observations de son auteur sur le fond du litige et ses conclusions tendant à l'acceptation du
recours et à l'annulation de la décision de la commission scolaire.
Par décision du 28 avril 1998, le Tribunal administratif a décliné sa compétence et renvoyé la cause au DIPAC. En résumé, il a considéré que la récusation des personnes appelées à statuer dans la procédure
administrative obéit à des règles sans rapport avec les questions de
compétence - c'est-à-dire qu'elles ne changent rien au fait que dans la
présente cause le DIPAC demeure seul habilité à rendre une décision comme
première instance de recours sans que le Tribunal administratif puisse se
substituer à lui à cet effet - et qu'il appartient à la personne ou à
l'autorité concernée de se prononcer elle-même par voie de décision sur
une demande de récusation, ainsi que de pourvoir à sa suppléance.
Par prononcé du 13 mai 1998, signé de son chef titulaire Z.
le DIPAC a accepté le recours de X. et annulé la décision
de la commission scolaire du 3 février 1998.
C. La commission scolaire interjette recours devant le Tribunal
administratif le 28 mai 1998 contre ce prononcé. Elle se plaint, entre
autres griefs, de la violation du droit à l'impartialité par la première
instance de recours. La recourante conclut à l'annulation du prononcé attaqué et à la confirmation de sa propre décision du 3 février 1998.
D. Dans ses observations, le DIPAC conteste la qualité de la commission scolaire pour recourir et conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.
X., de son côté, en propose le rejet sous suite de frais et
dépens.
CONSIDERAN T
en droit
1. a) Selon l'article 32 LPJA, la qualité pour recourir est accordée à toute personne, corporation et établissement de droit public ou commune touchés par la décision et ayant un intérêt digne de protection à ce
qu'elle soit annulée ou modifiée (litt.a), ainsi qu'à toute autre personne, groupement ou autorité d'une disposition légale autorise à recourir
(litt.b). S'agissant de la qualité pour recourir des communes, le Tribunal
administratif a eu l'occasion de préciser, en se référant à la volonté du
législateur d'élargir le droit de recours des corporations de droit public, qu'il convenait de reconnaître ce droit aux communes non seulement
lorsqu'elles sont lésées comme de simples particuliers, mais aussi
lorsqu'elles défendent l'autonomie communale garantie par la loi ou la
constitution cantonale. Toutefois, ce principe connaît une exception : la
commune qui intervient principalement comme simple organe d'exécution n'a
pas qualité pour attaquer les actes de son supérieur hiérarchique, sauf si
elle est dépossédée sans droit d'une prérogative légale. La commune est
dépossédée sans droit d'un prérogative légale, notamment lorsque l'autorité supérieure annule une décision communale fondée sur un règlement communal pris en exécution de dispositions cantonales ou d'une loi pour l'application de laquelle la commune dispose d'un certain pouvoir d'appréciation. Dans ce cas, la commune peut recourir en démontrant que la décision
qui la casse résulte d'une fausse application de son règlement ou encore
que l'autorité supérieure a porté atteinte au pouvoir d'appréciation que
lui confère la loi (RJN 1993, p.287, 1991, p.219, 1988, p.97, 1982, p.171-
172).
La jurisprudence a de plus précisé qu'une commune bénéficie de
l'autonomie communale dans les matières où la législation cantonale ne
contient pas une réglementation exhaustive et laisse aux communes une liberté de décision relativement importante. Peu importe à cet égard que la
matière dans laquelle la commune se prétend autonome soit réglée par le
droit fédéral, cantonal et communal. Il est également sans importance que
la décision attaquée émane d'une autorité de recours ou d'une autorité de
surveillance. Ce qui est déterminant, c'est la marge d'autonomie que la
constitution ou la législation cantonale assure à la commune dans le domaine en cause (ATF 112 Ia 63; RJN 1988, p.98 et les références).
En matière de scolarité obligatoire, les communes neuchâteloises
bénéficient d'une certaine sphère d'autonomie. La constitution cantonale
impose en effet aux communes l'obligation, dans toute l'étendue de leur
circonscription territoriale, de donner aux établissements d'instruction
publique le degré de perfection dont ils sont susceptibles (art.75). En
outre, les communes disposent chacune d'une école primaire dont la gestion
incombe à la commission scolaire qui a notamment la compétence d'élaborer
les règlements de l'école et de nommer le personnel enseignant sous réserve de la ratification du Conseil d'Etat (art.13 de la loi sur l'organisation scolaire; 14 de la loi concernant les autorités scolaires; 32 de la
loi sur les communes, LCom).
Il est vrai que la direction supérieure et la haute surveillance
de l'instruction publique sont du domaine de l'Etat (art.75 de la constitution cantonale; 3 de la loi concernant les autorités scolaires). Il n'en
demeure pas moins que sur le plan général les communes neuchâteloises disposent en matière de scolarité obligatoire d'une liberté de décision relativement importante dont elles peuvent se prévaloir (RJN 1988, p.97 ss et
les références).
b) En l'espèce, le litige ressortit au domaine social ou disciplinaire que la loi concernant les autorités scolaires attribue expressément à la compétence de la commission scolaire pour les écoles primaires
et secondaires communales (art.2 litt.b, 14 al.2 litt.k).
Le DIPAC soutient que la position commune adoptée par la conférence intercantonale des chefs des départements de l'instruction publique
de la Suisse romande et du Tessin (CDIP/SR/TI) le 23 novembre 1995 en matière de tolérance du port du foulard islamique dans les écoles publiques
est une mesure générale qui dépasserait le niveau de la gestion d'une
école particulière. Il en déduit implicitement que cette position s'imposerait à chaque commune. Ce raisonnement ne peut être suivi.
D'une part, il ne ressort d'aucun texte normatif qu'une résolution de la conférence susmentionnée a force contraignante dans toute école
publique. D'autre part, même si cela était, il y aurait lieu de constater
que la directive précitée ne règle pas exhaustivement toutes les questions
liées au port du foulard islamique en milieu scolaire. Ainsi, le département estime lui-même qu'on pourrait admettre dans ce domaine une décision
spécifique d'une commission scolaire si, sur le plan local, le bon fonctionnement de l'école était perturbé. Or, selon la jurisprudence rappelée
ci-dessus, la commune est autonome dans les domaines que le droit cantonal
(ou intercantonal) ne règle pas de manière exhaustive et où il lui laisse
une liberté de décision relativement importante (v. aussi ATF 122 I 290 et
les références, 116 Ia 54).
En outre, partie à la procédure de recours de première instance
dirigée contre sa décision, la commune de C. a un intérêt évident pour
agir (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.141-142) et la
qualité pour recourir doit donc lui être reconnue.
c) En tant qu'autorité communale (art.66 al.1 ch.2 Cst. cantonale; 14 ch.3 LCom), la commission scolaire assume la responsabilité de la
gestion de l'école publique communale dans le cadre de la loi concernant
les autorités scolaires (art.14 al.1; v. aussi art.32 LCom). Entre autres
tâches, la commission scolaire prend à l'égard des élèves toute décision
de nature sociale ou disciplinaire pouvant aller jusqu'au placement ou à
l'exclusion (art.14 al.2 litt.k de la loi concernant les autorités scolaires). Dans ce domaine, le règlement de la commission scolaire de C.
prévoit que celle-ci exerce une surveillance générale sur la marche des
écoles et veille au respect de la législation scolaire (art.17 al.2 du
règlement du 01.02.1977; v. aussi art.22 al.3 du règlement du 23.06.1998).
La commission exerce tout ou partie de ses compétences en matière
disciplinaire par le truchement de la sous-commission de discipline nommée
au début de chaque période administrative (art.29 ss du règlement de 1977;
40 ss du règlement de 1998). Quoi qu'il en soit, aucune autre autorité
communale que la commission scolaire n'a le pouvoir de prendre, à l'égard
des élèves, les décisions prévues par l'article 14 al.2 litt.k de la loi
concernant les autorités scolaires. En outre, cette commission agit dans
ce domaine de façon autonome. Elle n'est subordonnée à aucune autre
autorité communale. Dès lors, il y a lieu de lui reconnaître la faculté de
représenter la commune devant l'autorité de recours.
d) Enfin, le recours a été déposé dans les formes et délai légaux, de sorte qu'il est recevable.
2. a) Selon l'article 18 de la loi sur l'organisation du Conseil
d'Etat et de l'administration cantonale, la récusation des membres du
Conseil d'Etat est réglée par la loi sur la procédure et le juridiction
administratives du 29 juin 1979 (LPJA). L'article 11 LPJA prévoit que les
personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser
si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire (litt.a), si elles sont
parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième
degré en ligne collatérale, ou si elles lui sont unies par mariage ou
fiançailles (litt.b), si elles représentent une partie ou ont agi dans la
même affaire pour une partie (litt.c), ou si, pour d'autres raisons, elles
peuvent avoir une opinion préconçue sur l'affaire (litt.d). Cette disposition répond à la garantie offerte par l'article 58 al.1 Cst.féd. qui permet au justiciable d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou
le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité
(ATF 119 Ia 226 cons.3, 118 Ia 285 cons.d; RJN 1992, p.227). La même exigence doit être tirée de l'article 6 § 1 CEDH (ATF 116 Ia 486 cons.2b).
Certes, en matière purement administrative, les articles 58 al.1
Cst.féd. et 6 § 1 CEDH ne sont pas formellement applicables (Egli, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente in
RJN 1990, p.14). Toutefois, les jurisprudences fédérale et cantonale conduisent à étendre à l'ensemble de l'activité juridictionnelle administrative les principes déduits de ces garanties constitutionnelle et conventionnelle (ATF 117 Ia 409, 114 Ia 279; RJN 1992, p.227; Schaer, op.cit.,
p.71-72).
b) En l'espèce, la recourante se plaint de la violation du droit
à l'impartialité par le DIPAC. Elle relève qu'en première instance de recours elle a demandé la récusation non seulement de Z. ,
Conseiller d'Etat chef de ce département, mais de tous les autres membres
du gouvernement cantonal, au motif qu'ils ont exprimé leur avis sur le
prononcé en question en dehors de toute procédure de recours.
Dans sa décision du 28 avril 1998, la Cour de céans a exposé que
la récusation des personnes appelées à statuer dans la procédure administrative obéit à des règles sans rapport avec les questions de compétence,
et qu'il appartient à la personne ou à l'autorité concernée de se prononcer elle-même par voie de décision sur une demande de récusation, ainsi
que de pourvoir à sa suppléance; qu'au surplus le fait que le Conseil
d'Etat se serait également exprimé par un communiqué sur l'affaire n'y
changerait rien; qu'en effet, cette circonstance ne dispenserait pas l'autorité de recours légalement instituée de prendre les mesures appropriées
pour être habile à statuer.
En l'espèce, perdant de vue que la récusation vise les personnes
et non l'autorité en tant que telle, le Conseiller d'Etat chef du DIPAC a
statué lui-même sur le recours de X. du 24 février 1998 quand bien même il
avait admis être prévenu dans cette affaire. Il était cependant évident
qu'après ses déclarations aux médias, au Grand Conseil et même au Tribunal
administratif (lettre du 23.03.1998), sa récusation était inéluctable, ses
prises de position très tranchées communiquées publiquement démontrant à
l'envi qu'il avait une opinion préconçue en la cause (v. Egli, op.cit.,
p.22-23).
Or, il est de jurisprudence que la décision prise en violation
des règles sur la récusation est affectée d'un vice grave qui la rend au
moins annulable, voire nulle (RJN 1994, p.252; Grisel, Traité de droit
administratif, p.425; Schaer, op.cit., p.73). C'est pourquoi il y a lieu
d'annuler la décision entreprise et de renvoyer la cause au DIPAC pour
qu'il statue à nouveau.
3. Cela étant, comme la recourante évoque la prévention de tous les
membres du gouvernement cantonal - question qui ne ressortit cependant pas
à l'objet de la présente contestation -, il convient de rappeler que la
récusation de tous les membres d'une autorité ne peut intervenir que dans
les cas graves. Le requérant doit alors établir l'existence de circonstances particulières propres à justifier une apparence de partialité, la
seule indication de la collégialité ne suffisant pas (Egli, op.cit., p.28
et les références sous note 127; arrêt du Tribunal administratif du
05.10.1998 dans la cause R. contre DFAS; arrêt de la Chambre d'accusation
du 31.10.1996 dans la cause D.).
4. Il est statué sans frais, les autorités cantonales et communales
n'en payant pas (art.47 al.2 LPJA). Vu le sort de la cause, il n'y a en
outre pas lieu à allocation de dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Annule la décision attaquée et renvoie la cause au DIPAC pour qu'il
statue à nouveau.
2. Statue sans frais ni dépens.
Neuchâtel, le 30 octobre 1998