A. Par contrat de travail du 10 décembre 1992, M. F. a été engagé par son épouse N. F., en tant que gérant de l'établissement "X." à La Neuveville. Depuis le 1er janvier 1994, M. F. est membre de S. par l'entremise du contrat collectif de son employeur. L'assurance couvre la perte de gain par une indemnité journalière de 80 % du salaire assuré, dès le premier jour.
Son médecin traitant, le Dr V. à St-Blaise, a attesté d'une incapacité de travail de 50 % du 4 août 1995 au 31 janvier 1996.
Le 30 septembre 1995, N. F. a procédé à la remise de son établissement. Par décision du 27 novembre 1995, la caisse de chômage a refusé tout droit de M. F. aux indemnités de chômage au motif que le contrat de travail ne pouvait être résilié oralement le 15 août 1995, l'intéressé se trouvant en incapacité de travail, et était dès lors toujours en vigueur. M. F., qui avait requis son transfert de l'assurance collective en assurance individuelle a alors demandé le report du transfert au 1er juin 1996, ce qui a été accepté par S.. Le contrat de travail liant M. F. à son épouse porte pour mention "Ce contrat de travail a été résilié entre parties le 30 novembre 1995 pour le 31 mai 1996".
Par certificat médical reçu le 15 février 1996, le Dr V. à St-Blaise a attesté une incapacité de travail totale de 100 % dès le 1er février 1996, puis par divers certificats médicaux de 100 % jusqu'au 30 juin 1996.
B. Par décision du 30 avril 1996, S. a décidé de poursuivre son indemnisation pour incapacité de gain de 50 % mais a refusé tout droit aux indemnités journalières pour l'incapacité de travail supplémentaire de 50 % dès le 1er février 1996. Elle a estimé que M. F. ne pouvait justifier d'un revenu réalisé entre le 1er octobre 1995 et le 31 janvier 1996, relativement à sa capacité de travail résiduelle de 50 % et en a déduit que son assuré ne subissait aucun manque à gagner dès le 1er février 1996.
Le 30 mai 1996, M. F. a fait opposition à cette décision. Par décision du 9 juillet 1996, l'opposition a été rejetée. Elle a précisé que l'article 7 al.1 du règlement de l'assurance indemnités journalières Salaria prévoit que S. ne "verse à l'assuré que la perte de salaire et de gain survenue, sur présentation de justificatifs, dont le montant correspond à l'indemnité journalière assurée". Elle estime qu'il en résulte que l'assuré doit apporter la preuve d'une perte de gain effective, condition non remplie en l'occurrence étant donné que M. F. est sans salaire depuis le 1er octobre 1995 et qu'il n'a jamais apporté la preuve qu'il aurait été en mesure de travailler et de réaliser un gain chez un autre employeur s'il n'avait pas été incapable de travailler.
C. Le 15 août 1996, M. F. interjette recours au Tribunal administratif contre la décision de S. du 9 juillet 1996. Il conclut à l'annulation de la décision entreprise, principalement à la constatation qu'il a droit à des indemnités journalières à 100 % dès le 1er février 1996, subsidiairement au renvoi du dossier à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants et en tout état de cause à l'octroi d'une indemnité de dépens. Il fait valoir que les justificatifs requis selon l'article 7 ch.1 du règlement de l'assurance indemnités journalières Salaria ne concernent pas la preuve d'un salaire effectivement versé mais sont relatifs à la preuve qu'un salaire est dû et devrait être versé. Il précise qu'un tribunal des prud'hommes condamnerait l'employeur à payer les salaires dus, et ceci indépendamment de la remise du commerce. Il mentionne au surplus que ce serait faire preuve d'un formalisme excessif que d'exiger de son épouse qu'elle emprunte à une banque ou à des amis de quoi payer le salaire de son mari puis que ce dernier lui rende les montants reçus, à charge pour elle de les restituer aux prêteurs.
D. Par mémoire de réponse du 29 octobre 1996, S. a conclu au rejet du recours et à la confirmation de sa décision du 30 avril 1996. En sus des arguments d'ores et déjà développés, elle fait valoir que la demeure de l'employeur ne permet pas au travailleur de résilier le contrat avec effet immédiat et qu'il incombe au travailleur d'entreprendre tout ce qui est en son pouvoir pour réduire le préjudice dont il est victime, c'est-à-dire rechercher un nouvel emploi. Selon elle, M. F. n'avait plus l'intention d'utiliser sa capacité de travail résiduelle de 50 % dès lors qu'il n'a jamais apporté la preuve qu'il aurait entrepris quelque démarche que ce soit en vue de retrouver un nouvel emploi.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art.80 ss, 85 ss LAMal).
Les assurés en faveur desquels un contrat d'assurance collectif d'indemnités journalières a été conclu possèdent une créance directe contre la caisse (ATF 120 V 42; RAMA 3/1996, p.114 ss). Le recourant a dès lors qualité pour recourir contre les décisions de S..
2. Selon l'article 102 al.1 LAMal, si des caisses continuent de pratiquer, d'après le nouveau droit, des assurances de soins et d'indemnités journalières qu'elles avaient pratiqué selon l'ancien droit, le nouveau droit s'applique à ces assurances dès l'entrée en vigueur de la loi, soit dès le 1er janvier 1996. Dès lors, et contrairement à l'avis de l'intimée, la LAMal entrée en vigueur le 1er janvier 1996 s'applique au présent litige.
3. a) Les articles 67 ss LAMal traitent de l'assurance facultative d'indemnités journalières. Selon l'article 72 al.2 LAMal, le droit à l'indemnité journalière prend naissance lorsque l'assuré a une capacité de travail réduite au moins de moitié. L'assurance d'une indemnité journalière sert par nature avant tout à compenser une perte de salaire ou de gain consécutive à la maladie (v. notamment RAMA 3/1994, K 935, p.113; RJAM 1979, p.9 ss; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Berne, 1983 I, p.286 ss; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Berne 1988, II, p.330 ss; RJN 1990, p.226 ss). D'après la jurisprudence rendue sous l'emprise de la LAMA, la perte de gain représente le revenu que l'assuré aurait réalisé s'il n'avait pas été incapable de travailler, c'est-à-dire le manque à gagner qu'il a subi pendant la période d'incapacité de travail en question (RAMA 1986, no K 702, p.465; RJAM 1982 no 473, p.25 cons.3, 1981 no 452, p.144 cons.3, 1978 no 314, p.45 cons.3a, 1973 no 165, p.57 cons.1; ATF 105 V 314).
b) Le règlement d'assurance perte de gain Salaria de l'intimée prévoit que cette dernière couvre la perte de gain résultant d'une incapacité de travail par suite de maladie et/ou d'accident (art.1). Le droit à l'indemnité journalière en cas de maladie ou d'accident prend naissance le jour où le médecin traitant a dûment attesté la survenance d'une incapacité de travail entraînant une perte de salaire et de gain (art.4 ch.1). S. verse à l'assuré la perte de salaire et de gain survenue, sur présentation des justificatifs, dont le montant correspond à l'indemnité journalière assurée en cas de maladie et/ou d'accident (art.6 ch.1).
L'intimée prétend que lesdits justificatifs doivent permettre de prouver le versement effectif d'un salaire précédemment à l'incapacité de travail. Elle en déduit qu'en l'occurrence le recourant, n'ayant pas touché de salaire d'octobre 1995 à janvier 1996, ne peut faire valoir une perte de gain effective à 100 % dès le 1er février 1996. Elle consent toutefois à continuer son indemnisation pour une perte de gain de 50 %. Son raisonnement ne saurait être suivi. En effet, est déterminant le manque à gagner subi pendant la période d'incapacité de travail en question (RJN 1990, p.228 et les références citées). Or, la période d'incapacité de travail en question dans le cadre du présent litige est celle qui débute le 1er février 1996 et dès cette date c'est bien la maladie qui empêche le recourant de travailler et de gagner un salaire. Si la maladie empêche un employé de faire valoir son droit à un salaire, il y a perte de gain au sens des dispositions et de la jurisprudence précitées. Le fait que M. F. n'ait pas fait valoir, antérieurement à son incapacité de travail de 100 %, son droit au 50 % de son salaire n'est nullement déterminant. Ce raisonnement créerait une inégalité de traitement, car on traiterait plus durement les assurés qui, pour un motif ou un autre, renoncent à leur créance vis-à-vis de l'employeur, que ceux qui font valoir leur droit au salaire.
c) L'intimée se demande si, la remise de l'établissement ayant eu lieu le 1er octobre 1995, la résiliation n'est pas intervenue antérieurement au 30 novembre 1995 et le droit au salaire n'a pas pris fin antérieurement au 31 mai 1996. Certes, la résiliation d'un contrat de travail peut être écrite, orale ou résulter d'actes concluants (Brunner/Bühler/Weber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., Lausanne, 1996, p.173) et la convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 25 mars 1992 ne prévoit pas de forme écrite (v. notamment art.9a). Il y a lieu de considérer à cet égard que le congé qui aurait été donné dans les 90 jours suivant le début de l'incapacité de travail survenue, le 4 août 1995, devrait quoiqu'il en soit être considéré comme nul (art.336c al.1 et 2 CO et convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 25 mars 1992). Dès lors le congé ne pouvait être donné qu'à partir du 2 novembre 1995 et prendre effet à fin mai 1996 (art.2 du contrat de travail du 10.12.1992). Quoi qu'il en soit, même si le contrat de travail avait pris fin antérieurement, la situation serait la même étant donné que, dès son droit aux indemnités de chômage, l'assuré continue, en cas d'incapacité de travail supérieure à 50 %, à recevoir des indemnités journalières entières (art.73 LAMal; 9 ch.1 assurance perte de gain Salaria).
d) C'est à tort que l'intimée invoque les dispositions relatives à la demeure de l'employeur, soit notamment l'article 324 al.2 CO. En effet, cette réglementation n'a guère de portée pratique et est de surcroît incompatible avec l'objectif de l'article 324 al.1 qui vise à garantir le paiement du salaire au travailleur en cas de difficulté passagère de l'employeur (Brunner/Bühler/Weber, op.cit, p.67). Par ailleurs, il est douteux que l'on se trouverait, en l'occurrence, dans un cas de demeure de l'employeur, soit dans la situation où l'employeur refuse sans motif légitime d'accepter le travail qui lui est offert ou n'accomplit pas les actes séparatoires qui lui incombent et qui sont nécessaires à l'exécution du travail (Brunner/Bühler/Weber, op.cit, p.65). Quoi qu'il en soit, et même si l'article 324 CO trouvait application, le recourant aurait eu droit à son salaire dès le 1er février 1996 s'il n'avait pas été malade et on ne saurait déduire de l'article 324 al.2 CO un devoir absolu de rechercher un travail, cet article visant avant tout à garantir le paiement du salaire au travailleur.
e) Enfin, l'intimée mentionne la jurisprudence selon laquelle l'assuré qui, en faisant preuve de toute la bonne volonté que l'on est en droit d'attendre de lui, pourrait reprendre le travail n'aura pas droit aux prestations (RAMA 1982 no 483, p.84). Cette jurisprudence précise que le taux de l'incapacité de travail s'apprécie au regard de la profession de l'assuré, aussi longtemps qu'on ne peut exiger de lui qu'il utilise dans un autre secteur sa capacité résiduelle. L'appréciation est faite au regard du marché du travail, compte tenu, le cas échéant, d'une période d'adaptation. Les défauts de volonté ne sont excusables que s'ils procèdent d'une maladie. La jurisprudence a également précisé que si un changement de profession s'impose compte tenu de l'obligation de diminuer le dommage, le droit aux indemnités journalières est déterminé par le montant du dommage résiduel, soit la différence entre le revenu qui pourrait être obtenu sans maladie dans la profession exercée jusqu'ici et le revenu qui est obtenu ou pourrait raisonnablement être réalisé dans la nouvelle profession. S'il subsiste une perte de gain ou un dommage dus à la maladie qui, dans la profession exercée jusqu'ici, correspond à une incapacité de travail entière ou de moitié au moins, la caisse doit en principe indemniser l'assuré (RJAM 1989 no K 798, p.106). Le certificat médical du Dr V. établissant une incapacité de travail de 100 % dès le 1er février 1996 ne donne pas de détails, soit ne se prononce pas sur la capacité de travail éventuelle de l'assuré dans une autre profession. Dès lors, si l'intimée soupçonne que le recourant aurait été capable de diminuer son dommage au sens de la jurisprudence précitée, il lui appartient de procéder à des investigations médicales complémentaires, notamment auprès du Dr V.. Par ailleurs, la caisse, en tout temps, a le droit et, le cas échéant, l'obligation de contrôler l'incapacité de travail que l'assuré fait valoir (RJAM 1980 no 426, p.235).
4. Il résulte de ce qui précède que la décision de S. du 9 juillet 1996 doit être annulée, sa motivation étant contraire aux dispositions légales et à la jurisprudence précitées. Dès lors, et à moins que des investigations médicales complémentaires ne permettent de remettre en cause le taux d'incapacité de travail de 100 % dès le 1er février 1996, l'intimée devra indemniser le recourant en lui versant des indemnités journalières correspondant à un taux d'incapacité de gain de 100 % dès le 1er février 1996. Vu le sort de la cause, il se justifie d'allouer des dépens au recourant. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Annule la décision de S. du 9 juillet 1996.
2. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 400 francs.
3. Statue sans frais.