A. C., née en 1970, a suivi une formation d'assistante en pharmacie. Jusqu'au mois d'août 1993, elle a travaillé à la pharmacie X. à La Chaux-de-Fonds. Puis elle s'est inscrite à
l'assurance-chômage et a touché des indemnités jusqu'en février 1994. Du
mois de mars et jusqu'au mois de juillet 1994, elle a travaillé comme
déléguée à la commission de taxation du Département des finances et des
affaires sociales (service des contributions). Elle a déposé une demande
d'indemnités de chômage pour la période allant du 11 juillet au 5 août
1994, durant laquelle elle n'a pas travaillé. Elle a ensuite repris son
activité au service des contributions. Elle a de nouveau été inoccupée
durant les mois de janvier et février 1995, puis du 1er au 31 juillet de
la même année, périodes pendant lesquelles elle a demandé des indemnités.
Elle est retournée travailler le 2 août 1995 au service des contributions,
qu'elle a quitté le 29 mars 1996, engagée dès le 1er avril comme employée
de commerce par l'entreprise P.SA.
B. Par décision du 16 janvier 1995, l'office du chômage a refusé à
C. tout droit à des indemnités de chômage pour la période du
11 juillet au 5 août 1994, décision confirmée sur recours par le Département de l'économie publique le 26 juillet 1995. La demande d'indemnités a
été rejetée pour trois motifs. Premièrement, le contrat de travail liant
C. au service des contributions constituait un contrat sur
appel, ce qui excluait l'octroi d'indemnités pour les périodes d'inactivité. Deuxièmement, même en admettant que le contrat de travail ait pris fin
au mois de juillet 1994, réclamer des indemnités serait abusif puisque
C. avait été réengagée dès le mois d'août par le même
employeur. Troisièmement, la période de disponibilité, soit moins d'un
mois, était trop courte de sorte qu'il n'y avait pas d'aptitude au placement. Le 6 octobre 1995, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable
pour cause de tardiveté le recours de C. contre la décision
du Département de l'économie publique.
Le 12 octobre 1995, l'office du chômage a à nouveau refusé à
C. un droit à des indemnités pour le mois de juillet 1995,
décision confirmée sur recours par le Département de l'économie publique
le 4 avril 1996. Aux arguments déjà retenus pour la demande relative à
l'été 1994, le département ajoutait que les recherches de C.
avant sa réinscription à l'assurance-chômage laissaient à désirer, quantitativement et qualitativement; que C. ne pouvait pas se
plaindre d'avoir été mal renseignée par la caisse de chômage et de subir
une inégalité de traitement par rapport à certaines de ses collègues qui,
elles, avaient continué à être inscrites au chômage malgré leur engagement
comme déléguée à la commission de taxation et, de ce fait, avaient bénéficié de la compensation du gain intermédiaire; qu'au surplus, il y avait
lieu de considérer, au vu du dossier, que C. avait préféré
en toute connaissance de cause ne pas rester inscrite au chômage de peur
qu'on lui impose un travail convenable; et qu'enfin il appartenait à l'autorité de première instance de se prononcer sur la demande d'indemnités
pour les mois de janvier et février 1995, ce qu'elle avait omis de faire.
C. Le 1er mai 1996, C. recourt au Tribunal administratif contre la décision du 4 avril 1996. Elle allègue en bref que le
contrat qui la liait au service des contributions ne constituait pas un
contrat sur appel, car elle était libre de refuser chaque proposition de
travail qui lui était faite et qu'elle pouvait cesser définitivement son
activité à tout moment (ce qu'elle a d'ailleurs fait); qu'elle recherchait
un poste fixe, à temps complet et non limité à une durée d'un mois;
qu'elle a accepté le travail offert par le service des contributions pour
"sortir du chômage" et qu'elle a choisi de n'y recourir à nouveau que pour
les longues périodes d'inactivité.
D. Le 20 mai 1996, le département conclut au rejet du recours sans
formuler d'observations.
CONSIDERAN T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. A droit à l'indemnité de chômage l'assuré qui est notamment sans
emploi (art.8 al.1 litt.a et 10 al.1 LACI). Il convient donc en l'espèce
de déterminer si C. était sans emploi durant le mois de
juillet 1995, ce qui implique avant tout de qualifier le contrat qui la
liait au service des contributions.
3. a) Il n'est pas contesté - ni contestable - que les relations
contractuelles entre les parties constituaient un contrat de travail à
temps partiel au sens de l'article 319 al.2 CO. Ce type de contrat, si les
périodes de travail sont irrégulières, se subdivise notamment en travail
occasionnel (ou auxiliaire) et travail sur appel (sur la distinction, voir
en particulier Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail,
2e éd., 1996, p.336-338; Engel, Contrats de droit suisse, 1992, p.274-277;
Rehbinder, Berner Kommentar, VI/2, 1985, ad art.319 CO, no 25-29;
Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5e éd., 1993, ad art.319 CO, no 18-
21). Dans les deux cas, un employeur fait de temps en temps appel au service du travailleur. La différence fondamentale réside dans les obligations du travailleur : en cas de travail occasionnel, le travailleur est
libre, à chaque appel de l'employeur, d'accepter ou de refuser l'engagement proposé, alors qu'en cas de travail sur appel, le travailleur s'est
engagé à se tenir (durablement) à disposition de l'employeur et ne peut de
ce fait pas refuser son appel. Simple en théorie, cette distinction peut
poser d'importantes difficultés pratiques (Streiff/Von Kaenel, op.cit., no
19 et les références). Pour trancher dans un cas particulier, il faut
rechercher la réelle et commune intention des parties (art.1 et 18 CO;
Engel, op.cit, p.275). La distinction entre ces deux types de travail a
une importance déterminante sur la qualification des périodes pendant lesquelles le travailleur est employé : en cas de travail occasionnel, chaque
engagement crée un nouveau contrat de travail de durée déterminée qui
s'éteint par la simple expiration de cet engagement, alors qu'en cas de
travail sur appel, chaque engagement n'est que la suite des précédents,
dans le cadre d'un contrat de travail unique. Les conséquences de la qualification d'un contrat de travail à temps partiel sont donc importantes
tant en droit privé (notamment en matière de délai de résiliation) qu'en
droit public (droit aux prestations de l'assurance-chômage).
b) En l'espèce, L., inspecteur à l'administration cantonale des contributions, a écrit à l'office du chômage le 4 juillet 1995.
Il lui communiquait que C. ne touchait que des jetons de
présence et qu'elle n'avait aucun droit en cas de maladie, ni aucun droit
à des vacances payées; que les commissions travaillaient à effectif réduit
pendant les vacances du fait que mandataires et contribuables ne sont en
général pas atteignables durant cette période; que les délégués n'avaient
plus d'activité si par exemple l'inspecteur avec qui ils travaillaient
était en déplacement ou en vacances; qu'ils n'auraient plus besoin des
services de C. du 1er au 31 juillet 1995. Dans une lettre du
31 janvier 1995 adressée au Conseiller d'Etat chef du Département de
l'économie publique, L. rappelait que ce personnel travaillait à
la demande; que les périodes pendant lesquelles il ne travaillait pas pouvaient être de un ou plusieurs jours lors de forums, cours ou congé de
l'inspecteur, ou de plusieurs semaines (périodes de vacances d'été), voire
de plusieurs mois (janvier et février lorsque les travaux de taxation sont
terminés). Il ajoutait : " J'espère vivement pouvoir encourager d'autres
chômeurs à travailler et éviter par la même occasion de vider les caisses
de chômage. J'avoue également ne pas être à l'aise à l'égard de ce personnel qui n'a aucun droit aux vacances, ni à la maladie, pas plus qu'à la
prévoyance".
La recourante a, quant à elle, affirmé qu'elle était libre de
quitter avec effet immédiat son emploi et de refuser à tout moment un
engagement, et qu'en acceptant ce poste de déléguée, elle voulait avant
tout rester en activité, parfaire sa formation et ainsi augmenter ses
chances de trouver un emploi (recours du 30.10.1995, p.4).
Au vu de ce qui précède, il convient d'admettre que les parties
ont en toute connaissance de cause voulu que leurs relations contractuelles reposent sur du travail occasionnel. Plusieurs éléments amènent à cette conclusion. D'une part, le fait que l'employeur refuse à C. tout droit à des vacances ainsi que toute protection sociale en
cas de maladie milite contre la thèse d'un seul rapport de travail de
durée indéterminée. D'autre part, les déclarations de la recourante, dont
il n'y a pas lieu de douter a priori de la bonne foi, sont claires. Enfin,
il ressort des déclarations de L. que l'engagement de C. (et de deux autres personnes dans la même situation) avait certes
pour but de pourvoir les postes de délégués à la commission de taxation,
mais aussi celui de permettre à des personnes au chômage d'avoir une activité en attendant de trouver un nouvel emploi. Il fait à cet égard peu de
doute que l'employeur savait que C. cherchait ailleurs un
emploi fixe à plein temps, ce que confirme le fait que, dans la lettre que
L. a adressée à C. le 29 mars 1996 pour attester
qu'elle quittait son emploi ce jour, il écrivait : "Etant donné que vous
n'êtes liée à aucun contrat, vous êtes libre de suite". Si réellement les
parties avaient conclu un contrat sur appel, il semble peu probable que
l'employeur aurait accepté de se séparer avec effet immédiat, à un moment
qui ne correspond pas à une "période creuse" pour le service des contributions, d'une employée formée et lui donnant satisfaction depuis deux ans.
On aurait plutôt imaginé qu'il se prévale du délai légal de résiliation,
soit deux mois pour la fin d'un mois (art.335c al.1 CO) et exige ainsi de
la recourante qu'elle demeure à son poste jusqu'à la fin du mois de mai.
Il est vrai que la lettre du 4 juillet 1995 adressée à l'office du chômage
laisse penser que le service des contributions ferait à nouveau appel à la
recourante au mois d'août 1995 (ce qui a effectivement été le cas), mais
cela ne suffit pas pour en conclure que les parties avaient convenu que
C. continuerait nécessairement son activité ou, en d'autres
termes, qu'elle n'avait pas la possibilité de refuser la proposition qui
lui serait faite de revenir travailler au mois d'août. De même, en indiquant sur la carte de contrôle du mois de juillet 1995 qu'elle reprenait
son travail le 2 août 1995, la recourante a seulement communiqué à
l'assurance-chômage qu'elle avait la possibilité de reprendre son activité
sans qu'on puisse en déduire qu'elle s'y était engagée.
c) Même en admettant que les relations liant la recourante au
service des contributions constituaient, dans l'esprit des parties, un
travail auxiliaire, il faut examiner si la succession de contrats distincts ne devrait pas être considérée en fin de compte comme un seul contrat de durée indéterminée. La doctrine est toutefois restrictive et estime que des "contrats en chaîne" n'engendrent un contrat de durée indéterminée que si leur succession s'inspire de la fraude à la loi ou constitue
un abus de droit (Engel, op.cit., p.275 et les références). Cette règle,
dégagée en droit privé (conclusion de contrats successifs pour faire obstacle aux règles protectrices des travailleurs), peut également s'appliquer en droit public.
Or, en l'espèce, même si la recourante a fonctionné pour la première fois en qualité de déléguée en février 1994 et pour la dernière fois
en mai 1996, l'attitude des cocontractants ne permet pas de retenir la
thèse d'un abus de droit ou d'une fraude à la loi. La recourante souhaitait demeurer dans le monde professionnel, alors qu'elle aurait simplement
pu rester inscrite au chômage. L'employeur souhaitait faire appel à des
chômeurs et ainsi contribuer à limiter la charge de l'assurance-chômage.
Il faut par ailleurs souligner que l'employeur est en l'espèce l'Etat de
Neuchâtel, donc peu enclin, prima facie, à utiliser intentionnellement des
constructions juridiques dans le seul but d'obtenir pour lui ou ses
employés des prestations indues.
4. Il résulte de ce qui précède que l'emploi de la recourante par
le service des contributions doit être qualifié de travail occasionnel et
qu'il a notamment pris fin au mois de juillet 1995, ledit service n'ayant
pas recours à elle durant ce mois. Ainsi, dès le 1er juillet 1995, la
recourante se trouvait sans emploi au sens de l'article 8 al.1 litt.a LACI
et apte au placement pour une durée supérieure à un mois, c'est-à-dire
prête à accepter tout emploi fixe et durable qui lui serait proposé.
Enfin, au vu des circonstances bien particulières du cas d'espèce (emploi
auxiliaire par l'Etat d'une personne au chômage comme déléguée indemnisée
à la journée), il ne saurait être retenu une résiliation abusive pendant
les vacances suivie d'un réengagement dans le seul but d'obtenir des
indemnités de chômage (Bulletin AC 85/5). Les périodes pendant lesquelles
la recourante ne travaillait pas ne peuvent en effet pas être considérées
comme des vacances et n'étaient pas précédées d'une résiliation.
5. Le département ne s'est pas prononcé, à juste titre, sur la
question du droit de la recourante à des indemnités pour la période
janvier-février 1995, faute de décision à ce sujet de l'autorité de première instance. Il n'aurait cependant pas dû, pour la même raison, aborder
non plus la demande de la recourante tendant à la prise en compte du gain
intermédiaire (décision du 4.4.1996, p.7-8 cons.5), puisque la décision
sujette à recours ne concerne que le refus du droit à des indemnités pour
la période du mois de juillet 1995. On peut certes se demander si, du
moment que le département s'est prononcé, il ne conviendrait pas pour
l'autorité de céans, par économie de procédure, d'examiner également le
problème. La réponse est toutefois négative pour plusieurs raisons. Premièrement, la caisse de chômage n'a jamais eu l'occasion de se prononcer
formellement sur le sujet. Deuxièmement, le dossier n'est pas suffisamment
complet pour qu'il puisse être statué. La note manuscrite du 12 décembre
1995 figurant au dossier n'est à cet égard pas convaincante : elle est
basée sur un entretien téléphonique qui s'est déroulé près de deux ans
après les faits et on ignore si la personne qui s'est exprimée a fait
appel à ses seuls souvenirs ou à des notes écrites prises à l'époque.
Troisièmement, le dossier ne fournit pas d'indications claires sur le cas
des autres personnes qui, selon la recourante, étaient également employées
par le service des contributions tout en étant inscrites à l'assurancechômage, ni sur la période pendant laquelle la recourante réclamerait des
indemnités, ni sur les revenus qu'elle a effectivement réalisés auprès du
service des contributions, ni enfin sur une éventuelle péremption du droit
à l'indemnité. Le dossier doit donc être retourné à la Caisse cantonale
neuchâteloise d'assurance-chômage pour qu'elle se prononce formellement
sur ce point.
6. Ainsi, la décision entreprise et celle de l'office du chômage du
12 octobre 1995 doivent être annulées dans la mesure où il a été retenu
que C. n'était pas sans emploi durant le mois de juillet
1995 et qu'au surplus elle n'était pas apte au placement durant cette
période. Il convient dès lors de renvoyer la cause à la caisse de chômage
afin qu'elle examine si la recourante remplit les autres conditions légales pour obtenir un droit à des indemnités et qu'elle rende une décision à
ce sujet. Concernant la qualité des recherches d'emploi (décision du
4.4.1996, p.6-7 cons.4), on relèvera que, selon une photocopie d'un formulaire "Preuves de recherches personnelles effectuées en vue de trouver un
emploi", la recourante aurait envoyé durant le mois de juillet 1995 (pour
lequel elle demande des indemnités) 8 postulations écrites en réponse à
des offres d'emploi. Au surplus, un manquement à ce sujet ne pourrait, le
cas échéant, entraîner qu'une suspension du droit à l'indemnité (art.30
LACI). Il appartiendra également à la caisse de se prononcer en ce qui
concerne la demande relative aux mois de janvier et février 1995, ainsi
que sur un éventuel droit de la recourante à une prise en considération du
gain intermédiaire.
Il est statué sans frais, la procédure en matière d'assurancechômage étant en principe gratuite (art.103 al.4 LACI).
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Annule la décision entreprise et celle de l'office du chômage du 12
octobre 1995.
2. Renvoie le dossier à la caisse au sens des considérants.
3. Statue sans frais.
Neuchâtel, le 4 juillet 1996