A. A., né en 1952 et ressortissant yougoslave, a été condamné le 15 février 1995 par le Tribunal correctionnel du district de
Neuchâtel à une peine de 22 mois d'emprisonnement pour infraction grave à
la loi fédérale sur les stupéfiants, et à une expulsion du territoire
suisse pour une durée de 10 ans. Le 3 juillet 1995, le Département de la
justice, de la santé et de la sécurité (ci-après : le département) a décidé d'accorder à A. une libération conditionnelle dès le 7 août
1995 tout en maintenant la mesure d'expulsion. Le recours de A.
contre cette décision a été rejeté par la Cour de céans le 15 août 1995.
Le 2 octobre 1995, le service de la justice a donné à A. un dernier délai au 31 octobre 1995 pour quitter le territoire.
B. A. a été arrêté le 1er avril 1996 en vue d'être expulsé le 3 avril 1996. Le même jour, il a déposé deux recours auprès du
département, tendant tous deux principalement à l'annulation de la décision mettant en oeuvre l'expulsion. Le premier s'en prenait au refoulement
organisé par le service des étrangers, le second au refoulement en mesure
de contrainte organisé par le service des étrangers "apparemment de concert avec le service de l'exécution des peines". Ces deux recours ont été
déposés par le mandataire de A., averti de la détention de son
client par un fax du service des étrangers et de l'état civil du 1er avril
1996. Le 2 avril 1996, A. a déposé auprès du département une
demande de mesures provisionnelles urgente tendant à ce qu'il soit ordonné
au service des étrangers de suspendre tout refoulement jusqu'à droit connu. Par ordonnance du 2 avril 1996, le département a déclaré les deux
recours irrecevables. Il s'est en effet considéré comme incompétent et les
a transmis au Tribunal administratif avec la demande de mesures provisionnelles urgentes.
C. Par décision du 3 avril 1996, alors que A. se trouve
dans un train pour Kloten, d'où il devait s'envoler le jour même pour son
pays d'origine, le Tribunal administratif donne droit à la demande de
mesures provisionnelles et suspend l'exécution de la mesure attaquée jusqu'à droit connu sur le fond de la cause. Le 10 avril 1996, A.
recourt au Tribunal administratif contre la décision d'irrecevabilité du 2
avril 1996.
D. Dans ses observations du 22 avril 1996, le département estime le
recours irrecevable et conclut à son rejet pour autant qu'il soit recevable, expliquant que l'interpellation en vue d'expulsion était basée sur
l'article 293 al.2 CPP. Dans de nouvelles observations du 3 mai 1996, il
conclut à l'irrecevabilité du recours contre l'ordonnance de transmission
du 2 avril 1996. Il avance qu'il lui appartenait de prendre les mesures
utiles pour assurer l'exécution de l'expulsion (art.293 al.2 CPP); que le
respect du principe de non-refoulement n'est pas l'objet du litige et doit
faire l'objet d'un examen et d'une décision séparée; que la mise en détention a été ordonnée par le service des étrangers afin de préparer l'exécution de l'expulsion pénale; que la législation sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers prévoit que la légalité et
l'adéquation de la détention doivent être examinées par un président de
tribunal de district dans les 72 heures; que l'ordre de mise en détention
ne peut, du fait de ce contrôle judiciaire, pas faire l'objet d'un
recours; que reconnaître un droit de recours contre un ordre de mise en
détention signifierait instaurer deux procédures distinctes, l'une administrative, l'autre judiciaire, ce que le législateur n'a pas voulu.
CONSIDERAN T
en droit
1. Le recours du 10 avril 1996, interjeté devant la Cour de céans,
a été déposé dans les formes et délai légaux. Savoir si les deux recours
du 1er avril, formés devant le département, ont été interjetés dans le
délai légal implique l'identification de la décision attaquée.
2. a) Le département estime qu'il a agi comme autorité de première
instance (juridiction primaire) en vertu de l'article 293 al.2 CPP, de
sorte que la seule décision qui existe selon lui est celle, définitive et
exécutoire, qu'il a rendue le 3 juillet 1995. Il ne saurait cependant être
suivi dans cette voie. En effet, une expulsion pénale se subdivise en
trois phases. Dans un premier temps, elle est prononcée par la juridiction
pénale. Dans un second temps, l'autorité d'exécution examine, au moment où
le condamné à une peine ferme est libéré conditionnellement, s'il y a lieu
de différer l'exécution à titre d'essai, au sens de l'article 55 al.2 CP.
Enfin, dans un troisième temps, l'expulsion est exécutée. Il s'agit alors,
selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, d'une procédure d'application,
c'est-à-dire d'exécution forcée d'une décision exécutoire, qui doit intervenir après une enquête séparée ayant pour but de vérifier si une expulsion est possible, compte tenu du principe de non-refoulement au sens
notamment de l'article 45 de la loi fédérale sur l'asile et de l'article 3
CEDH. Cette procédure d'application, conduite par l'autorité administrative, doit être soigneusement distinguée aussi bien de l'enquête judiciaire
pénale que de celle qui incombe aux autorités d'exécution pour déterminer
si les articles 38 et 55 al.2 CP sont applicables (ATF 116 IV 105, JT 1992
IV 34 ss, 39-40). Ainsi, la décision d'exécution d'une expulsion judiciaire constitue une décision autonome et ce n'est que durant la procédure
spécifique qui la précède que le respect du principe du non-refoulement
doit être examiné (ATF 121 IV 345 ss, 347-348).
Certes, les mesures relatives à l'exécution des décisions ne
peuvent en principe pas faire l'objet d'un recours (art.29 litt.c LPJA).
Il faut toutefois réserver celles qui mettent en jeu un droit fondamental
inaliénable et imprescriptible (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p.131). Or, le principe du non-refoulement doit être considéré comme un tel droit, dans la mesure où il est déduit d'une des garanties fondamentales de la CEDH, à savoir l'interdiction de peines ou traitements inhumains ou dégradants. En outre, le recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral contre l'exécution d'une expulsion est
ouvert, précisément parce qu'il s'agit d'une décision autonome au sens
exposé ci-dessus (ATF 121 IV 347 cons.1a).
En l'espèce, la procédure tendant à décider s'il convenait de
différer à titre d'essai l'expulsion de A. a pris fin avec l'arrêt du Tribunal administratif du 15 août 1995, entré en force, confirmant
la décision du département du 3 juillet 1995. La présente procédure ne
porte donc que sur l'exécution forcée de cette décision et l'application
du principe de non-refoulement.
b) Dans son arrêt du 15 août 1995, auquel il peut être renvoyé,
la Cour de céans a rappelé les vérifications qu'impliquait une procédure
d'expulsion (RJN 1995, p.138). Il n'apparaît pas qu'elles aient été effectuées dans le cas du recourant avant son arrestation. On ne voit d'ailleurs pas quand le principe du non-refoulement aurait pu faire l'objet
d'un examen et d'une décision séparée (observations du département du
3.5.1996, p.2), puisque l'exécution de l'expulsion a été interrompue alors
que le recourant se trouvait déjà dans le train l'emmenant à l'aéroport.
Il appartenait dès lors au département, saisi de deux recours de l'intéressé, de constater l'absence de décision et, en conséquence, soit de
charger le service compétent de rendre une décision, soit de statuer luimême s'il estimait que la question relevait directement de sa compétence.
Le dossier doit donc être retourné au département et celui-ci
invité à désigner l'autorité compétente pour procéder à la mesure d'expulsion. Il appartiendra à cette autorité d'instruire la cause conformément
aux principes légaux applicables et de rendre ensuite une décision formelle, susceptible d'un recours au département (si la décision est rendue par
un service), puis au Tribunal administratif.
2. C'est par ailleurs en vain que le département invoque les dispositions légales sur les mesures de contrainte en matière de droit des
étrangers. Le recourant, dans ses recours du 1er avril et dans sa demande
du 2 avril, était à l'évidence surtout intéressé à obtenir la suspension
immédiate du refoulement envisagé. Admettre une possibilité de recours en
la matière n'est en rien contradictoire avec la procédure en matière de
mesures de contrainte. Dans un cas, il s'agit de vérifier les conditions
d'une expulsion pénale, dans l'autre de contrôler une mise en détention
fondée sur la LSEE. Les buts et les conditions de ces procédures étant
différents, il faut également reconnaître l'existence de voies de droit
distinctes.
Le département peut d'ailleurs difficilement, pour justifier
l'irrecevabilité des recours adressés à la Cour de céans, faire état des
garanties de procédure prévues par le droit fédéral en matière de mesures
de contrainte. En effet, dès le 19 mars 1996 en tout cas, le service des
étrangers et de l'état civil avait fixé le jour et l'heure de l'expulsion
du recourant (voir la lettre de cette date à l'Office fédéral des réfugiés), de sorte qu'en n'arrêtant le recourant que le 1er avril pour l'expulser le 3 avril, il semblait avoir pour principal objectif de ne pas
soumettre l'examen de la légalité et de l'adéquation de la détention au
contrôle judiciaire prévu par la loi, puisque ce contrôle pouvait n'intervenir que 72 heures après l'arrestation. Cette interprétation est confirmée par deux éléments. D'une part, le dossier ne contient aucune indication sur les raisons qui ont justifié l'arrestation du recourant. L'ordre
de mise en détention du 1er avril 1996 mentionne seulement qu'elle est
ordonnée "en vue de l'examen de sa situation" (du recourant), ce qui n'est
pas un motif de détention au sens des articles 13a et 13b de la loi fédérale sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers, et
d'ailleurs inexact, la place du recourant dans l'avion étant déjà réservée. D'autre part, lorsque le service des étrangers et de l'état civil a
constaté que l'expulsion ne pourrait être exécutée comme il l'avait prévu
le 3 avril, il a immédiatement mis un terme à la détention.
3. Une photocopie d'un article de presse consacré à cette affaire
et tiré du quotidien Le Matin du 11 avril 1996 figure au dossier. Selon
cette coupure de presse, le chef du service des étrangers, F., aurait qualifié le recourant de "petite crapule", ajoutant "une
fois les recours administratifs réglés, expulsion il y aura". Ces propos
doivent entraîner la récusation d'office de ce fonctionnaire, en application de l'article 11 litt.d LPJA, relatif aux personnes pouvant avoir une
opinion préconçue sur une affaire.
4. Il convient donc d'annuler la décision d'irrecevabilité et de
renvoyer la cause au département en l'invitant à procéder selon les considérants qui précèdent. Au vu du sort de la cause, il est statué sans frais
(art.47 al.1 LPJA) et une indemnité de dépens doit être octroyée au recourant (art.48 al.1 LPJA).
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Annule la décision d'irrecevabilité du 2 avril 1996.
2. Renvoie la cause, au sens des considérants, au Département de la justice, de la santé et de la sécurité.
3. Statue sans frais.
4. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 500 francs à la charge
de l'Etat.
Neuchâtel, le 25 juin 1996