A. K., né en 1969, a épousé à Bienne le 9 juin 1992 P., née en 1963.
Le couple, venu habiter à Neuchâtel en septembre 1992, vit séparé depuis le 3 mai 1993, date à laquelle P. a déposé plainte pénale contre son époux pour lésions corporelles et voies de faits. Elle a déposé de nouvelles plaintes pénales à son encontre le 23 mai 1993 (menaces, dommages à la propriété), le 25 juillet 1993 (menaces, violation de domicile), le 15 septembre 1993 (menaces, dommages à la propriété, violation de domicile, lésions corporelles simples, voies de faits) et le 19 février 1994 (contrainte). Le 27 octobre 1994, suite en particulier à ces plaintes, K. a été condamné par le Tribunal de police du district de Neuchâtel à une peine de 45 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 4 ans. Le jugement écrit n'a pas encore, semble-t-il, été notifié.
En même temps qu'elle déposait sa première plainte pénale, P. a sollicité des mesures protectrices de l'union conjugale. Une suspension de la vie commune a été prononcée, en accord avec les parties, par ordonnance du 1er juin 1993. Une demande en divorce a été déposée par l'épouse le 30 novembre 1993. A la requête de K., la procédure matrimoniale a été suspendue jusqu'à droit connu sur le plan pénal par le président du tribunal matrimonial, qui a estimé que les faits invoqués dans la procédure matrimoniale par l'épouse étaient étroitement liés à ceux instruits dans le cadre de la procédure pénale.
B. K. est de nationalité turque. Etant marié à une suissesse, il a obtenu du service de la police administrative et des étrangers un permis B à son arrivée dans le canton. Le 16 août 1994, la mandataire de P. a écrit à ce service en lui demandant de constater que le droit de K. à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour n'avait jamais existé car le mariage avait été contracté dans le seul but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers. A ce courrier était joint une lettre de P. à son avocate du 9 août 1994, dans laquelle elle déclarait qu'ayant eu pitié de K., elle avait accepté un mariage en blanc afin de lui permettre de rester en Suisse.
Par décision du 25 octobre 1994, le service de la police administrative et des étrangers a révoqué le permis de séjour de K.. Il a estimé que les faits démontraient que celui-ci avait commis un abus de droit car le mariage n'avait eu que pour seul objectif l'obtention d'une autorisation de séjour.
K. a recouru contre cette décision le 7 novembre 1994. Le 30 août 1995, le Département de la justice, de la santé et de la sécurité a rejeté son recours. Il a principalement retenu que les circonstances ne permettaient pas d'établir l'existence d'un mariage fictif, car les époux K. ont réellement formé (pendant un temps limité) un couple, mais qu'en revanche K. commettait un abus de droit en invoquant un mariage qui a cessé d'exister depuis longtemps, de sorte qu'il n'avait plus droit à une prolongation de son autorisation de séjour.
C. Le 25 septembre 1995, K. recourt au Tribunal administratif contre la décision du Département de la justice, de la santé et de la sécurité. Il requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire totale. Il conclut, sous suite de frais et dépens (les dispositions de la LAJA étant réservées), à l'annulation de la décision entreprise, à la prolongation de son autorisation de séjour, subsidiairement au renvoi du dossier aux autorités inférieures. Il estime que le département a mal appliqué la loi car, du moment qu'il écartait la thèse du mariage fictif, il ne pouvait retenir un abus de droit. Il allègue également que la décision de suspendre la procédure matrimoniale a été prise par le président du tribunal matrimonial et ne peut lui être imputée. Il ajoute que son départ de la Suisse suite au refus de prolongation de son autorisation de séjour entraînerait une violation de son droit d'être entendu dans la procédure matrimoniale.
D. Dans ses observations du 24 octobre 1995, la département conclut au rejet du recours sous suite de frais, en renvoyant aux motifs de sa décision.
CONSIDERANT
en droit
1. La décision entreprise a été envoyée le vendredi 1er septembre 1995, selon le timbre postal de l'enveloppe. Elle n'a donc pu être notifiée que le lundi 4 septembre 1995 au plus tôt, de sorte que le recours du 25 septembre 1995, interjeté dans les formes légales, est recevable.
2. Le recourant demande à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire totale. Selon l'article 2 LAJA, a droit à l'assistance toute personne dont les revenus ou la fortune ne lui permettent pas de garantir, d'avancer ou de supporter les frais nécessaires à la défense de sa cause (al.1). En matière administrative notamment, la cause de l'intéressé ne doit pas apparaître d'emblée dénuée de toute chance de succès (al.2).
En l'espèce, le recourant a déposé une attestation des services sociaux du 29 septembre 1995, dont il ressort qu'il bénéficie de leur aide depuis le 19 février 1993. Il relève à juste titre qu'il ne peut pas travailler faute d'autorisation de séjour. Comme rien au dossier ne permet de penser qu'il ait de la fortune et que le recours n'apparaît pas d'emblée mal fondé, il y a lieu de lui accorder l'assistance judiciaire totale dans le cadre de la présente procédure de recours et de désigner Me X., avocate à La Chaux-de-Fonds, comme mandataire d'office.
3. a) Selon l'article 7 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour (al.1, 1ère phrase). Ce droit n'existe pas lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers (al.2).
Pour que le droit prévu à l'article 7 al.1 LSEE soit reconnu, il suffit qu'un mariage existe formellement. La vie commune n'est pas une condition de l'octroi ou de la prolongation de l'autorisation de séjour du conjoint étranger (ATF 118 Ib 149-151). L'article 7 al.2 LSEE, qui s'inspire de l'ancien article 120 ch.4 CC concernant les mariages dits de nationalité, limite le droit prévu au premier alinéa de cette disposition. Il est cependant souvent difficile d'apporter la preuve que les époux se sont mariés non pour créer une véritable union conjugale, mais dans l'unique but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers. L'autorité peut donc se fonder sur des indices, tels qu'une grande différence d'âge, l'existence d'une interdiction d'entrer en Suisse, un risque de renvoi, l'absence de vie commune ou le fait que celle-ci ait été de courte durée (ATF 119 Ib 420). Si un mariage et une communauté de vie ont été réellement voulus et vécus par les époux, l'article 7 al.2 LSEE n'est pas applicable, même si le conjoint suisse a voulu par ce biais assurer un droit de séjour à son époux (ATF 121 II 101-102).
Même si un mariage n'a pas été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers au sens de l'article 7 al.2 LSEE, le fait d'invoquer l'article 7 al.1 LSEE peut cependant être constitutif d'un abus de droit dans certaines circonstances. Tel est en particulier le cas lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour (ATF 121 II 103-104).
b) En l'espèce, c'est à juste titre que le département a nié que le mariage ait été fictif, c'est-à-dire conclu dans le seul but d'éluder les dispositions de la LSEE et de l'OLE. Avant le 9 août 1994, P. n'a en effet jamais prétendu qu'il s'agissait d'un mariage blanc. Au contraire, dans sa demande en divorce (fait 33) et dans sa réplique (fait 95), elle a invoqué des atteintes irréparables et définitives au lien conjugal, ce qui tend à démontrer que ce lien a existé.
L'appréciation du département ne peut en revanche être partagée en ce qui concerne l'existence d'un abus de droit. Un état de fait, en tant que tel, ne saurait constituer un abus de droit. Il faut que la personne soupçonnée d'un tel abus ait adopté un comportement (actif ou inactif) à l'origine de cette situation. Un abus de droit implique en effet qu'une institution juridique soit utilisée à l'encontre de son but (ATF 121 II 103 et les références). Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a retenu un abus de droit parce que le conjoint étranger, vivant avec une autre femme, suissesse, et ayant eu un enfant avec elle, avait maintenu, en n'entamant pas une procédure de divorce, un mariage qui n'existait plus que formellement. Son comportement était donc abusif. Dans le cas de K., ni le fait qu'il vive séparé de sa femme, ni ses démêlés avec la justice pénale ne suffisent pour en conclure qu'il abuse de son droit en demandant une prolongation de son autorisation de séjour. Dans le cadre de la procédure matrimoniale, il s'est borné à demander la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur les plaintes pénales de l'épouse. Or, comme l'a relevé le juge matrimonial qui a ordonné la suspension, les faits invoqués par l'épouse dans sa demande étaient étroitement liés à ceux instruits dans le cadre de la procédure pénale. Ainsi, bien que, à première vue, le mariage ait perdu toute substance, le recourant n'a pas eu, en l'état, une attitude dénotant qu'il chercherait abusivement à maintenir une union qui n'en a plus que le nom. La situation pourrait cependant être revue si le recourant devait à l'avenir adopter un comportement abusif.
4. a) Selon l'article 10 al.1 LSEE, l'étranger ne peut être expulsé de Suisse ou d'un canton que pour certains motifs, notamment s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (lettre a) ou si sa conduite, dans son ensemble, et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (lettre b). L'article 11 al.3 LSEE précise qu'une expulsion ne sera prononcée que si elle paraît appropriée à l'ensemble des circonstances (ATF 120 Ib 12-13, 116 Ib 117, 114 Ib 2-3).
b) Dans sa décision, le département relève que l'attitude du recourant peut révéler un comportement dangereux qui, par sa persistance, pourrait être susceptible d'entraîner une expulsion au sens des articles 7 al.1 et 10 al.1 LSEE (cons.5, p.9). L'utilisation du conditionnel montre que cette disposition n'a pas été utilisée pour justifier le rejet du recours. La décision du service de la police administrative et des étrangers ne fait pas non plus état de cette disposition et n'utilise pas le terme d'expulsion. Compte tenu du large pouvoir d'appréciation reconnu aux autorités de première instance (art.4 LSEE), l'Autorité de céans n'a pas à substituer son appréciation à la leur en examinant si une expulsion pourrait être envisagée.
5. Le recours est donc bien fondé. La décision entreprise et celle du service de la police administrative et des étrangers du 25 octobre 1994 doivent être annulées, et le dossier renvoyé audit service pour nouvelle décision. Dans le cadre du renvoi, ce service ne pourra s'opposer à la prolongation de l'autorisation de séjour pour les motifs retenus dans sa première décision.
Au vu du sort de la cause, il est statué sans frais (art.47 al.1 LPJA). Le recourant a droit à une indemnité de dépens (art.48 al.1 LPJA), qui seront acquittés en mains de l'Etat à concurrence de la rémunération qu'il y a lieu d'accorder à l'avocat d'office (art.19 al.2 LAJA).
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Annule la décision entreprise et celle du service de la police administrative et des étrangers du 25 octobre 1994.
2. Renvoie la cause audit service pour nouvelle décision.
3. Met le recourant au bénéfice de l'assistance judiciaire et fixe l'indemnité due au mandataire d'office, désigné en la personne de Me X., à 500 francs.
4. Statue sans frais.
5. Dit qu'une indemnité de dépens de 500 francs est mise à la charge des autorités inférieures qui s'en acquitteront entièrement en mains de l'Etat au titre de l'indemnité due à l'avocat d'office du recourant.