A. La société A. SA a été inscrite au registre du commerce de Neuchâtel le 26 avril 1991 et s'occupait principalement de "recrutement, sélection, placement de personnel, organisation et animation de séminaires de vente, mise à disposition de personnel qualifié pour des travaux spécifiques, en régie ou à forfait". Le Conseil d'administration de la société était composé de K., président, C., vice-président, D., administrateur-secrétaire.
Au terme de son premier exercice, la société a présenté une perte importante, et sa situation s'est encore aggravée en 1992. S'étant déclarée insolvable, la société a été mise en faillite par jugement du Tribunal du district de Neuchâtel du 6 août 1992. La liquidation sommaire de
la société a été ordonnée. La Caisse cantonale neuchâteloise de compensation, à laquelle la société était affiliée, a produit dans la faillite une
créance de cotisations paritaires impayées s'élevant, y compris les intérêts moratoires, à 29'500.95 francs. L'état de collocation a été déposé le
17 novembre 1993. Les créanciers ont été informés par la suite que le dividende serait de 100 % en première classe, probablement de 15 % en deuxième classe, aucun dividende n'étant versé pour les créances en cinquième
classe.
B. Par trois décisions du 5 juillet 1994, la caisse de compensation
a réclamé à chacun des administrateurs le paiement du montant de 29'500.95
francs en réparation du dommage qu'elle a subi, sous réserve d'une éventuelle rétrocession du dividende perçu dans la faillite. Par ailleurs, par
une décision du 19 août 1994, la caisse de compensation a réclamé le même
montant à B. (Fiduciaire B. SA), qui fonctionnait en qualité d'organe de contrôle de la Société A. SA, qu'elle tenait également pour responsable en
tant qu'organe de fait de la société.
C. Les quatre intéressés ayant tous fait opposition à la décision
de la caisse, celle-ci a ouvert action devant le Tribunal administratif,
concluant à leur condamnation, solidairement entre eux, au paiement de la
somme susmentionnée.
Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande. Leurs motifs
seront repris autant que besoin dans les considérants qui suivent.
Les parties ont répliqué et dupliqué.
CONSIDERAN T
en droit
1. Introduites dans le délai de 30 jours prévu par l'article 81
al.3 RAVS, et présentées dans les formes légales, les demandes sont recevables.
Les actions, dirigées en l'espèce contre des personnes en leur
qualité d'organes d'un même employeur, en vertu d'une responsabilité solidaire, feront l'objet d'un seul jugement.
2. a) Aux termes de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si
l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à
titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 118 V 195
cons.2a, 114 V 79 cons.3, 113 V 256 cons.3c, 111 V 173 cons.2).
La condition essentielle de l'obligation de réparer le dommage
consiste, selon le texte même de l'article 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par négligence, violé des prescriptions
et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'article 52 LAVS consacre en conséquence une
responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation
de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant
l'intention et la négligence grave. A cet égard, on peut envisager qu'un
employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne
pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque
l'inobservation des prescriptions en question apparaît, au vu des circonstances, comme légitime ou non fautive (ATF 108 V 193; RCC 1983, p.101,
1985, p.603).
L'article 14 al.1 LAVS, en corrélation avec les articles 34 ss
RAVS, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même
temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à
leurs employés, de manière que les cotisations paritaires puissent être
calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de
percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit
public prescrite par la loi, de sorte que celui qui omet de l'accomplir
enfreint les prescriptions au sens de l'article 52 LAVS et doit, en conséquence, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné, pour autant qu'il
ait agi intentionnellement ou par négligence grave (ATF 103 V 124-125).
Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque
de l'attention que toute personne raisonnable aurait observée dans la même
situation et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V 159, 109 V 151). La
mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence
que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une
société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en
ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions (ATF 108 V 202, RCC 1985, p.51 et 648).
Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement
imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt
d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un
organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce
dernier au sein de l'entreprise (ATF 108 V 202; RCC 1985, p.647).
b) La caisse de compensation qui constate que la violation des
prescriptions lui a causé un dommage, est fondée à considérer que l'employeur a agi intentionnellement ou à tout le moins par négligence grave,
à moins qu'il existe des indices permettant de conclure à un comportement
légitime ou non fautif de l'employeur. La caisse rend alors, en application de l'article 81 al.1 RAVS, une décision de réparation du dommage par
l'employeur. Celui-ci a la faculté de faire valoir, dans le cadre de la
procédure d'opposition (art.81 al.1 RAVS), des motifs propres à justifier
son comportement et à l'exculper, ce qu'il lui appartient de démontrer
dans les limites de son devoir de collaborer à l'établissement des faits.
La caisse de compensation examine, conformément au principe inquisitoire,
les objections de l'employeur. Si elle considère que les motifs de disculpation sont réalisés, elle admet l'opposition. Dans le cas contraire, il
lui appartient d'ouvrir action conformément à l'article 81 al.3 RAVS (ATF
108 V 187).
3. a) L'article 82 RAVS règle la prescription du droit de la caisse
de compensation de demander la réparation du dommage. Un tel droit se
prescrit lorsque la caisse ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout
cas, à l'expiration d'un délai de 5 ans à compter du fait dommageable
(al.1). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code
pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (al.2). En dépit de la terminologie dont use l'article 82 RAVS, les
délais institués par cette norme ont un caractère péremptoire (ATF 119 V
92, cons.3, 118 V 195, cons.2b et les références). Par moment de la "connaissance du dommage" au sens de l'article 82 al.1 RAVS, il faut entendre,
en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se
rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible,
que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement
des cotisations, mais pouvait entraîner l'obligation de réparer le dommage
(ATF 119 V 92, cons.3, 118 V 195, cons.3a et les références). Lorsque le
dommage résulte d'une faillite, le moment de la connaissance du dommage au
sens de l'article 82 al.1 RAVS ne coïncide pas avec celui où la caisse
connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la
jurisprudence considère, en effet, que le créancier qui entend demander la
réparation d'une perte qu'il subi dans une faillite ou un concordat par
abandon d'actifs connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire,
lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation; il connaît ou
peut connaître à ce moment là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible (ATF 119 V
92, cons.3, 118 V 196, cons.3a et les références).
b) En l'espèce, les décisions de réparation du dommage notifiées
aux défendeurs datent des 5 juillet et 19 août 1994. Elles sont donc intervenues dans l'année à compter du dépôt de l'état de collocation, du 17
novembre 1993, date à laquelle elle pouvait au plus tôt connaître son dommage. Les créances ne sont ainsi pas prescrites, contrairement à ce qu'allèguent les défendeurs D. et C..
4. a) En leur qualité d'administrateurs de la société A. SA, et par conséquent d'organes typiques prévus par la loi, K., C. et D. encourent en principe la responsabilité découlant de l'article 52 LAVS.
K. fait valoir certaines circonstances qui, cependant, sont à son avis propres à l'exculper (ainsi que, le cas échéant, les
autres administrateurs). Il arguë que la société avait dès le début l'assurance d'obtenir un contrat de fourniture de personnel pour des travaux
attribués à M. SA dans le cadre de la construction du
bâtiment abritant le magasin X. à La Chaux-de-Fonds, travaux
prévus pour la fin 1991 - début 1992. L'affaire a toutefois tardé, et n'a
pas pu se réaliser avant le prononcé de la faillite. En outre, si les travaux d'installations électriques du chantier de transformation du bâtiment
de l'Hôtel Y. à Neuchâtel avaient été attribués à
M. AG, A. SA aurait également fourni le personnel supplémentaire nécessaire à M. SA pour exécuter ce contrat. Ces deux affaires auraient, selon le défendeur, représenté un chiffre d'affaires de 950'000 francs pour A. SA. Or, les premiers
mois d'activité d'A. SA ont été difficiles. Même si, en été
et en automne 1991, les résultats étaient plus satisfaisants, la situation
s'est à nouveau dégradée à la fin de 1991, à la suite de l'annulation d'un
contrat de formation du personnel de R. SA, qui assurait à la société
un chiffre d'affaire mensuel de 27'104 francs pendant une année. Une limite de crédit en compte courant de 50'000 francs a dû être demandée à la
La Banque Z. à la fin de 1991. L'exercice de cette année c'est
soldé par une perte de 67'150.90 francs, reportée sur l'année suivante.
Même si l'organe de contrôle a estimé, dans son rapport du 9 avril 1992,
que la société se trouvait dans un cas d'application de l'article 725 al.1
CO, la société a considéré que les perspectives d'avenir étaient réjouissantes et permettaient d'envisager un assainissement, de sorte qu'elle a
décidé de poursuivre l'exploitation lors de l'assemblée du 27 avril 1992.
K. a proposé de réduire son salaire mensuel, puis d'y renoncer
pour les mois de mai, juin et juillet 1992. La situation de la société ne
s'est toutefois pas améliorée. Au mois de juin 1992, la
Banque Z. a refusé une nouvelle augmentation de la limite de crédit à 100'000
francs. Constatant qu'un assainissement de la société n'était plus possible, l'assemblée générale a décidé le 17 juillet 1992 de mettre un terme
aux activités de la société et de provoquer la faillite.
Ces circonstances ne sont toutefois pas propres à décharger les
administrateurs de leur responsabilité. Ainsi que cela résulte de ce qui
précède, la survie de la société était aléatoire dès sa fondation puisqu'elle dépendait principalement de la réalisation d'affaires promises par
M. SA qui ne se sont pas concrétisées à temps. En d'autres termes, l'entreprise était hasardeuse, et il importe peu que la faillite soit en définitive liée à la mauvaise conjoncture et à la défection de ses principaux clients. Il ne saurait être question, en l'espèce, d'une simple passe délicate dans la trésorerie, s'agissant d'une société dont la situation était difficile dès le début et n'a cessé, pratiquement, de s'aggraver - quels qu'aient été les espoirs nourris par ses responsables.
Or, selon la jurisprudence, il n'est pas admissible de faire supporter par
l'assurance sociale le risque inhérent au financement de l'entreprise (ATF
108 V 196, cons.4). Le dommage qui est résulté du non-paiement des cotisations AVS en temps voulu est dès lors la conséquence à tout le moins d'une
négligence grave des administrateurs, entraînant leur obligation de réparer.
b) D. et C. font valoir, par ailleurs, que K. gérait en réalité seul la société, et qu'eux
mêmes ne siégeaient au Conseil d'administration que, le premier, "sur instruction de G. SA et de la société mère G. Finance Holding SA,
(son) employeur de l'époque", et le second en tant que représentant de son
employeur, F. Holding SA. L'un et l'autre prétendent n'avoir jamais exercé un rôle actif dans la société A. SA, et n'avoir
pas été tenus au courant de toutes les affaires. Il n'est cependant pas
décisif que les prénommés se soient contentés d'un rôle passif. En cela
ils ont en effet failli à leur tâche, l'administration devant appliquer
toute la diligence nécessaire à la gestion des affaires sociales et notamment surveiller les personnes chargées de la gestion et de la représentation, pour s'assurer que celles-ci observent la loi, les statuts et le
règlement, et se faire renseigner régulièrement sur la marche des affaires
(art.716a CO). Les prénommés ne peuvent ainsi pas s'exculper en invoquant
leur ignorance des questions concernant la gestion de l'entreprise.
c) La responsabilité de l'administrateur ne dure en principe que
jusqu'au moment de sa sortie effective du Conseil d'administration, que ce
soit par suite de démission ou de révocation, mais non jusqu'au moment de
la radiation de ses pouvoir au registre du commerce; cela vaut en tout cas
lorsque l'intéressé n'a plus aucune influence sur la marche des affaires
et qu'il n'a plus reçu de rémunération (ATF 112 V 5, 111 II 484 ss, 109 V
93, cons.12; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd.,
p.236, n.758 ss; Bürgi, n.8, ad art.705; arrêt du Tribunal administratif
des 30.3.1995 en la cause R. et cons. et 26.9.1994 en la cause P.). En
principe donc, l'administrateur sortant ne répond, toutes autres conditions étant remplies, que du non-paiement des cotisations échues et exigibles (art.34 RAVS) au moment de sa sortie effective. Demeure réservée
l'hypothèse où l'administrateur a provoqué - intentionnellement ou par
négligence grave - l'insolvabilité de la société, insolvabilité qui excluait d'emblée le paiement de cotisations non encore échues au moment de sa
démission ou de sa révocation (RCC 1985, p.607, cons.5).
D. a démissionné du Conseil d'administration
par lettre du 16 avril 1992, ce dont l'assemblée générale du 27 avril 1992
a pris acte. Le prénommé n'ayant pas personnellement causé l'insolvabilité
de la société, sa responsabilité se limite donc en l'espèce au dommage
existant à cette dernière date. Selon le relevé de comptes déposé par la
demanderesse, la société était débitrice à l'égard de la caisse de compensation (le 10 avril 1992) d'un montant impayé de 25'446.70 francs, intérêts moratoires compris. La responsabilité de D. doit
donc se limiter en principe (et sous réserve du cons.6 ci-dessous), solidairement avec les autres défendeurs, à ce montant.
d) C. a allégué, lui aussi, d'abord que l'assemblée
générale du 27 avril 1992 aurait enregistré sa démission du Conseil d'administration, en même temps que celle de D.. Dans une
détermination ultérieure, il a fait valoir qu'il avait, en date du 13 août
1992, envoyé par courrier recommandé sa démission à K., lequel
n'a pas fait procéder à sa radiation du registre du commerce. Mais il apparaît que, selon le procès-verbal de l'assemblée générale susmentionné,
l'assemblée a pris acte de la démission de D., notant
par ailleurs qu'"il ne reste en place plus que K. de
France, à Couvet et C. de Lonay, à Jouxtens-Mézery. Ces
deux administrateurs sont nommés pour une nouvelle année, pour l'année
1992". Une démission ultérieure de C. n'est en outre pas établie. Au demeurant, dans la mesure où celle-ci serait intervenue au mois
d'août 1992, elle serait postérieure au prononcé de la faillite et resterait sans incidence sur la responsabilité de l'intéressé pour le dommage
litigieux.
5. a) B. fonctionnait comme organe de contrôle de la société jusqu'à fin avril 1992, époque à laquelle il a été remplacé par L. En ce qui concerne la responsabilité éventuelle au sens de l'article 52 LAVS de l'organe de contrôle (actuellement l'"organe de révision",
selon les articles 727 ss CO dans leur teneur en vigueur depuis le 1er
juillet 1992), la possibilité de cet organe d'influer sur la direction de
la société est limitée dans la mesure où les contrôleurs ne peuvent être
chargés de missions incombant à l'administration (art.731 al.1 aCO; selon
le nouvel art.731 al.1 CO, les statuts et l'assemblée générale ne peuvent
confier à l'organe de révision des attributions du Conseil d'administration ou des attributions qui compromettraient son indépendance), de sorte
que l'organe de révision ne peut pas remédier lui-même aux manquements de
la direction; il est cependant tenu d'informer le Conseil d'administration
voire l'assemblée générale sur les irrégularités et violations de prescriptions légales ou statutaires qu'il constate dans l'accomplissement de
son mandat (art.729 al.3 aCO; art.729b CO, dans sa nouvelle teneur). Une
violation de ce devoir peut fonder une responsabilité selon l'article 52
LAVS (ATF 109 V 96, cons.7).
b) En l'espèce, s'il est admis que la fiduciaire B.
gérait un compte à la Banque Z., sur lequel la société Alpha
Sélection SA versait certains montants à charge pour la fiduciaire de verser les salaires aux employés de la société, cela ne signifie pas encore
que la fiduciaire exerçait des tâches incombant en principe aux administrateurs, voire qu'elle avait un pouvoir de décision en ce qui concerne
les obligations de la société en tant qu'employeur, ce qui devrait de toute façon être considéré comme contraire aux dispositions légales susmentionnées. D'ailleurs, il résulte de la correspondance échangée entre Alpha
Sélection SA et la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation que les
questions de décomptes et de cotisations AVS étaient bien traitées par la
société elle-même, plus précisément par K.. En outre, dans la
mesure où celui-ci était au courant, en tant qu'administrateur-président,
du passif qui s'accumulait notamment sur le plan des cotisations AVS,
puisqu'il a lui-même négocié avec la caisse de compensation des délais de
paiement, on ne voit pas que l'organe de contrôle aurait manqué à son devoir d'informer sur ce point le conseil d'administration. Enfin, le procès-verbal de l'assemblée générale de la société du 27 avril 1992 relève
qu'il a été donné lecture du rapport de l'organe de contrôle, lequel a
conclu par l'application de l'article 725 al.1 CO, de sorte qu'à cet égard
également on ne voit pas que l'on puisse imputer à B. la responsabilité, même solidaire, pour le dommage litigieux en l'espèce.
6. Cela étant, il reste à fixer le montant du dommage. Aucun des
défendeurs n'a remis en cause le détail du calcul du montant litigieux.
Celui-ci résulte des décomptes produits par la caisse de compensation, et
il n'y a pas de motif de douter de leur exactitude. En revanche, selon la
jurisprudence de la Cour de céans (arrêt A. et consorts du 30.3.1995, arrêt R. et R. du 10.8.1994, arrêt G. du 8.8.1994), le dommage au sens de
l'article 52 LAVS, norme de droit fédéral, ne comprend pas les cotisations
au régime d'allocations familiales de droit cantonal, et ni la loi (malgré
l'art.32 al.2 LAFA) ni son règlement d'exécution ne contiennent une base
suffisante pour que de telles cotisations puissent être recouvrées par
l'action en responsabilité prévue en matière d'assurance sociale fédérale.
Il y a lieu par conséquent de retrancher du dommage invoqué par la demanderesse la somme correspondant auxdites cotisations. D'après le décompte
établi par la caisse pour la détermination de la créance irrécouvrable
selon l'article 42 RAVS, portant sur le total de 29'500.95 francs, ce montant comprend un solde de cotisations au régime des allocations familiales
de 3'977.75 francs. Après déduction de cette somme, le dommage dont réparation peut être demandée s'élève ainsi à 25'523.20 francs. Quant à la
part du dommage dont D. est tenu solidairement avec les
autres défendeurs, selon ce qui a été exposé plus haut (cons.4c), il convient de la réduire - pour tenir compte de manière adéquate des cotisations au régime des allocations familiales - d'un montant correspondant à
la proportion que représentent les cotisations ALFA par rapport au dommage
total, soit de 13,48 % (3'977.75 : 29'500 = 0,1348). La responsabilité de
D., solidairement avec les défendeurs K. et
C. se limite ainsi, en définitive, au montant de 22'016.60 francs
(25'446.70 francs - 13,48 %), le surplus de 3'506.60 francs devant être
supporté par les défendeurs K. et C. seuls.
7. La procédure ne donne pas lieu à perception de frais de justice.
Des dépens doivent être alloués au défendeur Baud, qui obtient gain de
cause, et à K. dans une mesure très réduite (art.85 al.2
litt.a et litt.f LAVS; art.47 et 48 LPJA).
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Condamne K., D. et C., solidairement entre eux, à payer à la demanderesse la
somme de 22'016.60 francs.
2. Condamne K. et C., solidairement entre eux, à
payer à la demanderesse la somme de 3'506.60 francs.
3. Réserve la rétrocession, par la caisse de compensation, aux défendeurs
du dividende éventuel perçu par elle dans la liquidation de la faillite
de A. SA.
4. Rejette la demande pour le surplus.
5. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice.
6. Alloue une indemnité de dépens de 500 francs à B. et de 100
francs à K., à la charge de la demanderesse.
Neuchâtel, le 15 mai 1995
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président