A. A. SA, constitué le 12 décembre 2013, a pour but l’exploitation d’un centre de soins médicaux et chirurgicaux, en particulier dans le domaine ophtalmologique. En application de la législation cantonale concernant la mise en service d’équipements techniques lourds et d’autres équipements de médecine de pointe, le Conseil d’Etat l’a autorisé par décision du 27 novembre 2013 à mettre en service un centre de chirurgie ambulatoire avec bloc opératoire comprenant deux salles d’opération en Ville de Neuchâtel. Cette autorisation était liée au respect de plusieurs conditions, dont la conclusion d’une convention de collaboration avec l’hôpital public neuchâtelois (ci-après : Hôpital neuchâtelois ou HNE). Sur recours de B. SA, qui exploite à Neuchâtel l’Hôpital C. (et depuis lors également la Clinique D. à La Chaux-de-Fonds), la Cour de droit public a annulé cette décision par arrêt du 3 octobre 2014 (CDP.2014.66) et renvoyé la cause au Conseil d’Etat pour nouvelle décision après instruction complémentaire. La Cour de droit public a estimé que A. SA n’avait pas apporté la preuve que le centre de chirurgie ophtalmique ambulatoire – existant et déjà opérationnel au moment de son arrêt -- répondait à un besoin sanitaire cantonal et que le Service cantonal de la santé publique (SCSP) n’avait pas instruit la question de la nécessité d’un tel centre au vu des infrastructures existantes ni examiné la problématique de la maîtrise et de la proportionnalité des coûts des soins. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de A. SA dans un arrêt du 28 juillet 2015. Dès l’été 2014, compte tenu de l’effet suspensif des recours, A. SA a cessé l’exploitation de son bloc opératoire et exercé dans ses locaux des activités de consultation.
Le SCSP a repris l’instruction du dossier. Sur mandat du Conseil d’Etat, il a adressé le 1er octobre 2015 un questionnaire aux institutions fournissant des prestations de chirurgie ophtalmique dans le canton et analysé les résultats obtenus en les complétant par des recherches statistiques. Son rapport du 20 mai 2016 à la commission ad hoc "Clause du besoin" (ci-après : la commission) du conseil de santé cantonal (ci-après : le conseil) préavise favorablement l’ouverture du bloc opératoire. La commission a entendu les représentants des institutions susmentionnées et rendu un préavis favorable le 6 juin 2016 au conseil de santé qui s’est exprimé dans le même sens le 13 juin 2016 en limitant toutefois l’autorisation à une seule salle du bloc opératoire et en recommandant de l’assortir de conditions. A. SA pouvait présenter une nouvelle requête selon l’évolution des besoins sanitaires dans le canton pour la deuxième salle. Entendus sur ce préavis, B. SA et A. SA ont conclu respectivement au refus de l’autorisation et à son octroi élargi aux deux salles d’opération.
Par décision du 5 décembre 2016, le Conseil d’Etat a autorisé la mise en service du bloc opératoire de A. SA en le restreignant à une seule salle, moyennant en sus le respect de conditions spécifiques.
B. B. SA interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal à l’encontre de cette décision par mémoire du 9 janvier 2017. Elle conclut principalement à sa réforme, l’autorisation devant être refusée et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l’intimé pour nouvelle décision au sens des considérants, sous suite de frais et dépens. Elle confronte les résultats des mesures d’instruction menées par le Conseil d’Etat à d’autres informations qu’elle a recueillies et fait valoir leur caractère erroné quant aux prestations hors canton susceptibles d’être rapatriées, à la disponibilité de blocs opératoires et à la qualité des soins que les institutions en place sont en état de garantir. Elle conteste que A. SA soit la seule entité capable d’effectuer de la chirurgie de la rétine et à disposer d’une certification de formation de type C. A son avis, le bloc opératoire de A. SA ne répond pas à un besoin de santé publique avéré, l’interprétation du Conseil d’Etat étant trop large en l’espèce comparée à celle à laquelle il a recouru antérieurement dans d'autres dossiers la concernant. Le confort des patients et des prestataires de soins, en particulier, est étranger à cette notion. L’objectif de rapatrier des patients soignés hors canton, dont le nombre est contesté, doit être relativisé compte tenu du libre choix du médecin pour des soins ambulatoires. La recourante demande que l’usage des salles d’opération dans le canton et leur capacité à admettre des opérations ophtalmologiques, ainsi que le taux d’interventions en ophtalmologie hors canton sur des patients neuchâtelois soient établis par expertise. Elle demande à ce qu’un de ses représentants soit entendu.
C. Dans sa détermination, le Conseil d’Etat, par le service juridique du Département de la justice, de la sécurité et de la culture, conteste la qualité pour recourir d’un concurrent direct contre l’autorisation. Il confirme son interprétation de la clause du besoin et défend les résultats de l’instruction qu’il a menée en relevant que le Tribunal fédéral a exclu une expertise. Un centre dédié à l’ophtalmologie lui paraît optimal pour la sécurité et la qualité de la prise en charge des patients et celui prévu par A. SA permettra les interventions de chirurgie de la rétine, une prestation qui n’est pas offerte dans le canton. Il soutient qu’il dispose d’un pouvoir d’appréciation étendu pour estimer le besoin de santé publique, qui implique une composante politique, pour tenir compte de l’existant et faire des projections d’avenir, notamment pour faire traiter davantage de patients neuchâtelois dans le canton ainsi que pour attirer des patients d’autres cantons. Une expertise n’est pas nécessaire à ses yeux, mais il sollicite l’audition comme témoins d’un représentant de la recourante ainsi que d’un collaborateur du SCSP. Il conclut au rejet du recours.
D. A. SA, tiers intéressé, conclut au rejet du recours et au retrait de l’effet suspensif, l’intérêt public à la mise en service de son bloc opératoire l’emportant sur l’intérêt privé de la recourante à différer l’entrée en force de l’autorisation qu’il a reçue. Il rappelle qu’il collabore avec HNE, que son taux d’interventions est faible et témoigne de son souci de ne pas augmenter les coûts de la santé et que le bloc opératoire qu’il utilise à la Clinique F. est de plus en plus occupé, ce qui génère des délais plus longs. La mise en route de son infrastructure opératoire nécessite un certain temps, spécialement pour l’engagement de personnel qualifié, et son intérêt privé à éviter des pertes d’argent et de temps et l’intérêt public au maintien de places de travail de spécialistes et à assurer leur formation prédomine sur celui de la recourante. S’il devait cesser ses activités sous la pression économique, cette dernière se trouverait en situation de monopole, ce qui ne va pas dans le sens des besoins de santé publique du canton. Les chiffres avancés par la recourante sont à ses yeux dépassés, la dotation neuchâteloise en établissements de soins ambulatoire est faible et il pourra y pratiquer la chirurgie de la rétine. Rappelant que l’autorisation est la règle et le refus l’exception, il estime que le Conseil d’Etat a correctement évalué le besoin de santé publique et met en évidence les bénéfices issus de ses activités dans le haut du canton. Il requiert son interrogatoire ainsi que celui des parties. Il demande le retrait de l’effet suspensif au recours.
E. La recourante dépose des observations complémentaires. Elle relève que sa qualité pour recourir a été admise lors de la procédure précédente et estime qu’elle en remplit les conditions. Elle conteste les arguments de A. SA en faveur d’un intérêt public prépondérant à l’ouverture de son bloc opératoire. Au contraire, la mise en service contestée aboutirait à un simple déplacement d'activités dans des locaux existants, dont la capacité est déjà suffisante. L’intérêt public prédomine sur l’intérêt privé du requérant.
F. Un échange d’écritures additionnel a porté sur le retrait de l’effet suspensif. Par décision du 9 mai 2017, la Cour de droit public a retiré l’effet suspensif au recours de B. SA, les frais et dépens suivant le sort de la procédure au fond. Cette décision n’a pas été contestée.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable. La Cour renvoie à cet égard à sa décision du 9 mai 2017 retirant l’effet suspensif dans la présente cause.
2. a) La décision attaquée autorise la mise en service d’une salle d’intervention (dans un bloc qui en compte deux) d’un centre de chirurgie ambulatoire en application de l’article 83b al. 1 de la loi cantonale de santé du 6 février 1995 (LS), dont la teneur est la suivante :
" Pour assurer la maîtrise des coûts de la santé et pour sauvegarder un intérêt public prépondérant, la mise en service d’équipements techniques lourds ou d’autres équipements de médecine de pointe, dans le domaine hospitalier ou ambulatoire, public ou privé, est soumise à l’autorisation du Conseil d’Etat sur préavis du Conseil de santé."
Selon l’alinéa 2 de cette disposition, les critères et la liste des équipements soumis à autorisation sont fixés par arrêté du Conseil d’Etat, sur préavis du Conseil de santé, et sont régulièrement mis à jour. Sur la base de cette délégation, le Conseil d’Etat a promulgué l’arrêté concernant la mise en service d’équipements techniques lourds et d’autres équipements de médecine de pointe le 1er avril 1998 (RSN 800.100.02) dont il ressort que la mise en service d’un centre de chirurgie ambulatoire est soumis à autorisation (art. 2). La procédure est réglée par les articles 3 ss qui prévoient (dans la version postérieure à une modification par arrêté du 29.06.2016) que la demande d’autorisation dûment motivée est adressée au service de la santé publique (ci-après : le service) avec pièces à l’appui et que le requérant doit notamment démontrer que l’appareil ou l’équipement qu’il entend mettre en service répond à un besoin de santé publique et justifier des qualifications et du personnel nécessaires pour en assurer le fonctionnement. Il doit également remettre une étude de rentabilisation permettant d’évaluer les coûts induits.
Les tâches du service sont réglées par les articles 3 et 3a de l’arrêté. Ils lui impartissent (compétence potestative) de requérir d’autres renseignements et justificatifs, d’instruire la demande et de procéder à l’évaluation du besoin de la population neuchâteloise en matière d’équipement dont la mise en service a été requise. Il peut recourir à des experts ou constituer une commission d’experts pour l’aider dans sa tâche et soumet le dossier complet avec son appréciation au Conseil de santé qui préavise la demande envers le Conseil d’Etat, après avoir cas échéant réuni une commission spéciale (art. 4; ci-après : la commission). Un droit d’être entendu est accordé aux "intéressés" par un nouvel article 4a qui prévoit la publication dans la Feuille officielle cantonale de la clôture de l’instruction et le droit des intéressés de consulter le dossier et de déposer des observations dans les 20 jours. Aux termes de l’article 5 de l’arrêté, le Conseil d’Etat accorde l’autorisation, mais peut la refuser si la mise en service requise ne répond pas à un besoin de santé publique avéré, si des impératifs de police sanitaire s’y opposent et si les coûts induits sont disproportionnés par rapport au bénéfice sanitaire attendu, ainsi que pour d’autres motifs liés à la maîtrise des coûts de la santé.
b) Dans son arrêt du 3 octobre 2014 relatif aux mêmes parties pour le même objet ([CDP.2014.66]), la Cour de céans avait estimé que, contrairement à ce qu’avait retenu le service et le conseil dans leur préavis au Conseil d’Etat, A. SA n’avait pas apporté la preuve que le centre de chirurgie ambulatoire ophtalmique, spécifiquement le bloc opératoire pour lequel une autorisation de mise en service était demandée, répondait à un besoin sanitaire cantonal. Le Tribunal fédéral, dans la même cause (arrêt du 28.07.2015 [2C_1007/2014], par lequel il avait déclaré irrecevable le recours de A. SA) avait considéré que les manquements relevés par la Cour de céans impliquaient pour le Conseil d’Etat de procéder à un complément d’instruction au sujet des besoins sanitaires cantonaux et de l’impact de l’autorisation demandée sur la maîtrise et la proportionnalité des coûts des soins dans le canton. Pour cela, l’autorité devait recueillir des renseignements complémentaires, au besoin notamment par l’audition des établissements hospitaliers ou ambulatoires, publics ou privés, fournissant des prestations d’ophtalmo-chirurgie ambulatoire dans le canton.
3. a) Après l’entrée en force de l’arrêt du 3 octobre 2014, le service a mené une instruction complémentaire dont les résultats sont consignés dans un rapport du 20 mai 2016. Ce rapport est plus volumineux et d’un contenu plus substantiel que le premier. Le service a présenté un document recensant l’évolution des besoins en ophtalmologie et chirurgie ophtalmologique, complété les données fournies par le requérant dans sa demande initiale par le résultat de ses propres recherches fondées sur la consultation de la littérature spécialisée et les statistiques tirées de documents de l’Académie française d’ophtalmologie et des indicateurs de l’OCDE (Panorama de la santé 2015/Les indicateurs de l’OCDE/Statistiques de l’OCDE) ainsi que le "Rapport de base sur la santé pour le canton de Neuchâtel. Exploitations standardisées des données de l’Enquête suisse sur la santé 2012 et d’autres bases de données" élaboré sous la direction de l’Observatoire suisse de la santé [Obsan]), du 27 juin 2014. Il a constaté sur ces bases, dans le canton par rapport à la moyenne suisse, une surreprésentation de la population de plus de 65 ans et des patients souffrant de diabète, un facteur de risque pour les pathologies ophtalmiques. Le service a également mis en évidence une surreprésentation de la population neuchâteloise dans le recours aux services médicaux (domaines ambulatoire et stationnaire confondus), pour toutes les catégories d’âge, et ce de manière plus importante dans les hôpitaux que dans les cabinets particuliers. Il a étayé l’évolution démographique et le vieillissement de la population par les chiffres du service cantonal de la statistique. Ces compléments d’instruction confirment les prémisses de base figurant dans la première décision et qui ne sont pas contestées dans la présente procédure : la population vieillit et le besoin en soins (notamment ophtalmologiques) augmentera au fil des années.
Dans un second temps, le service a procédé, par le biais de questionnaires adressés à tous les acteurs concernés par la chirurgie ophtalmologique du canton (la recourante pour ses sites C. et de D., A. SA pour le centre prévu et pour les activités déployées dans des établissements hospitaliers dans et hors du canton, la clinique F. [privée] et HNE pour ses sites de La Chaux-de-Fonds et de Neuchâtel), à la détermination de l’offre en blocs opératoires susceptibles d’accueillir l’augmentation prévisible de la demande en soins opératoires ophtalmologiques ambulatoires. La dotation en nombre d’ophtalmologues et en salles d’opération du canton de Neuchâtel a été comparée à celle des cantons romands. Le service a également examiné dans quelle mesure les traitements ophtalmo-chirurgicaux étaient pris en charge par l’assurance obligatoire des soins et quelle était la tarification de ces prestations selon le Tarmed (actuellement et compte tenu d’une révision annoncée). Le pourcentage d’utilisation des salles (blocs) opératoires pour chaque entité a été requis, ainsi que l’appréciation de son besoin en chirurgie ophtalmique ambulatoire et de la place qu’elle accorde à la formation. Ces renseignements ont été complétés par des informations requises de A. SA.
b) Le service a établi une synthèse détaillée des réponses et procédé à leur analyse dans un tableau. Le temps d’attente pour pouvoir procéder à une intervention chirurgicale d’ophtalmologie a été déterminé pour les différents sites concernés. Le nombre et les caractéristiques de leurs salles d’opération quant au confort des patients et des intervenants, la qualité des soins et le risque de maladies nosocomiales ont été recensés et évalués. En s’appuyant sur les données recueillies auprès de SASIS AG, une entité qui établit les statistiques médicales pour les assureurs-maladie, le service a estimé à 8,5 % environ les prestations fournies à des patients neuchâtelois hors canton, une conséquence à ses yeux de la difficulté ou de l’impossibilité de se faire soigner sur place en salle OP I. La mise en service du bloc requise permettrait de rapatrier cas échéant une partie de ces prestations, voire d’élargir l’offre en effectuant de la chirurgie de la rétine. La mise en service d’un bloc dédié permettrait de réduire le risque de maladies nosocomiales et A. SA assurerait le traitement des urgences selon convention avec HNE, ainsi que des interventions ophtalmo-pédiatriques en fonction des besoins. Le service a relevé que plusieurs médecins avaient quitté les salles d’opération de la recourante pour opérer dans d’autres structures en accroissant ainsi leur taux d’occupation. Relevant que la recourante n’avait pas pu recréer ce qui existait avant le départ des médecins de A. SA de son site C., il a émis des doutes sur sa capacité à faire face à l’accroissement attendu de la demande.
Le service a analysé le rapport entre coûts et bénéfice sanitaire en retenant une augmentation inéluctable des frais d’ophtalmologie en raison de la structure d’âge et des pathologies surreprésentées dans la population neuchâteloise ainsi qu’une possible réduction simultanée des coûts due à une prise en charge immédiate des personnes atteintes de DMLA (dégénérescence maculaire liée à l’âge) et au transfert de patients de la recourante vers les nouvelles installations. Il a mentionné la disponibilité des opérateurs de A. SA et leur flexibilité pour couvrir les besoins dans le haut du canton et les urgences à Neuchâtel. Il a estimé que le modèle de centre ophtalmologique ambulatoire offrant à la fois et sous un même toit des consultations et des actes chirurgicaux dans une logique de prise en charge intégrée, coordonnée et continue, se développerait à l’avenir, pour une raison purement économique au-delà des avantages de qualité de prise en charge et de sécurités des soins.
c) Sous l’angle de son devoir d’investigation, il y a lieu d’admettre que le service a entièrement satisfait à ses obligations au sens de l’arrêt de la Cour de céans du 3 octobre 2014 (CDP.2014.66). La commission ad hoc du conseil de santé a complété cette instruction par d’autres mesures dont le détail est donné ci-après.
4. a) La commission ad hoc du conseil de santé a auditionné les représentants de tous les acteurs concernés le 24 mai 2016, en composition plénière. Ils ont pu échanger et confronter leurs arguments respectifs. Le procès-verbal détaillé de cette séance indique que la commission a ensuite demandé des renseignements complémentaires à A. SA, fournis par lettre du 2 juin 2016, puis requis des informations et confirmations de plusieurs centres ophtalmologiques hors canton.
b) Le préavis de la commission tient compte de la situation au jour de sa rédaction et non à celle qui avait cours à la date de la demande initiale. Il retient que la mise en service d’un bloc opératoire dédié à l’ophtalmo-chirurgie ambulatoire à Neuchâtel comporte des bénéfices sanitaires qualitatifs en termes de santé publique par rapport à l’offre existant dans le canton, parce qu’il permettra la chirurgie rétinienne et le rapatriement dans le canton de Neuchâtelois qui se font actuellement opérer hors canton pour ces pathologies (80 cas par an selon les chiffres du A. SA vérifiés par le président de la commission), une prise en charge conservatoire et opératoire globale des patients dans un centre dédié qui facilitera certainement le traitement de certaines pathologies (DMLA humide par exemple) et permettra une vision des soins intégrée gage de prestations de meilleure qualité et au meilleur coût. La commission estime que le secteur de la chirurgie ophtalmologique ambulatoire gagnera en efficacité et en efficience dans le canton avec l’installation prévue et que la prise en charge des patients neuchâtelois s’en trouvera améliorée. L’utilisation d’une salle dédiée lui paraît plus adaptée qu’une salle multidisciplinaire pour le type d’interventions pratiquées (rapidité et confort de la prise en charge pour le patient et l’opérateur, réduction du risque de maladies nosocomiales). La commission reconnaît l’existence d’un besoin de santé publique avéré auquel le projet répond, la demande en soins ambulatoires et non plus stationnaires étant établie pour les soins ophtalmologiques tout comme la tendance à créer des centres dédiés. La commission a considéré que les impératifs de police sanitaire étaient manifestement respectés pour le personnel et leur aptitude à assurer le fonctionnement des salles d’opération envisagées mais qu’une révision complète de la salle d’opération choisie s’imposait, celle-ci n’ayant pas été utilisée depuis deux ans.
c) Quant aux éléments liés à la maîtrise des coûts, la commission a relevé qu’une augmentation dépendait autant de la fréquence des interventions (nécessitées par la santé des habitants du canton en raison de l’évolution démographique, épidémiologique, sociétale et médico-technique) que de leur coût unitaire. Retenant que les opérations d’ophtalmologie se font en grande majorité une seule fois dans la vie du patient et que la modification prévue du Tarmed revoyait à la baisse le coût des prestations concernées, la commission a retenu qu’il ne devrait pas y avoir de disproportion entre les coûts de mise en service de la salle prévue par rapport au bénéfice sanitaire attendu, l’augmentation du nombre de cas pouvant être compensée par la baisse de rémunération de certaines opérations. Elle a rappelé que plusieurs acteurs, notamment parmi les pouvoirs publics, pourraient signaler le risque d’une surmédicalisation éventuelle. Enfin, la commission a considéré que la collaboration public-privé nouée entre A. SA et HNE répondait à un besoin manifeste de santé publique et permettait à l’Etat de répondre à sa mission d’assurer la couverture des besoins en soins dans le domaine de l’ophtalmologie, notamment dans le haut du canton. Le maintien de ce partenariat public-privé devait conditionner l’autorisation de mise en service. S’interrogeant sur la masse critique d’interventions nécessaires pour faire tourner le bloc opératoire de A. SA et sur sa viabilité à long terme, la commission a préavisé favorablement l’ouverture d’une seule salle d’opération, tout en relevant que le risque économique pesant sur le centre n’aurait pas de répercussion sur les finances publiques ou l’assurance sociale. La faible disponibilité des salles de l’hôpital public nécessitait la mise en place d’une alternative pour l’ophtalmologie ambulatoire. Par ailleurs, même si la recourante assurait la formation de la relève dans le domaine de l’ophtalmologie, elle ne le faisait que dans une moindre mesure par rapport à A. SA.
d) Considérant que les conditions d’octroi d’une autorisation de mise en service d’une salle d’opération étant réunies et que celles qui permettent de la refuser ne l’étaient en tous les cas pas, la commission a formulé un préavis positif validé par ses membres le 6 juin 2016 et transmis au conseil de santé. Celui-ci s’y est rallié au terme de sa séance du 13 juin 2016, par huit voix contre une opposition (sur les 17 membres avec voix décisionnelle qui composent le conseil, dont huit étaient absents et trois récusés) et sans procéder à des mesures d’instruction additionnelles.
5. Invités à présenter leurs observations sur ce préavis, la recourante et A. SA ont procédé à une appréciation diamétralement opposée.
a) La recourante a fait valoir que le besoin de santé publique, à l’aune de la pratique du Conseil d’Etat, se fondait sur les capacités des installations de même type existantes (nombre d’appareils de même type sur le territoire cantonal, capacité de prise en charge, possibilité d’optimisation, densité cantonale par rapport à la densité nationale, etc.) ou leur accessibilité dans un délai raisonnable (délai d’attente, répartition géographique), en regard du but de maîtrise des coûts de la santé dans une optique d’éviter la surcapacité pouvant déboucher sur une surconsommation. L’installation d’un bloc opératoire présupposait l’examen des locaux et non le nombre de consultations ou de médecins, sans amalgame entre le besoin en équipements techniques lourds (soumis à autorisation) et en appareils techniques garnissant un bloc opératoire. Le confort des patients et des opérateurs, la tendance en faveur des centres dédiés ne suffisaient pas à confirmer la nécessité des installations prévues. Elle-même disposait d’une capacité en salles d’opération et pouvait mettre à disposition sur son site C. une salle spécialement construite et aménagée pour l’ophtalmologie, avec une salle d’attente dédiée, un hôpital de jour spécifique aux patients ophtalmologiques et une entrée directe à une autre salle située face à la salle d’attente et à l’Hôpital de jour, utilisée pour toutes les opérations d’ophtalmologie. Le besoin n’avait pas été bien évalué sous l’angle quantitatif, les prestations hors canton déterminées de manière erronée et le rapatriement des patients neuchâtelois suite à l’ouverture du bloc de A. SA était surévalué. L’utilisation d’autres blocs par les médecins de A. SA depuis 2013 démontrait que l’offre était suffisante. La recourante pouvait assumer les urgences en journée et faire également de la chirurgie de la rétine. Il n’appartenait pas à des acteurs externes de constater et de signaler une éventuelle surconsommation que les pouvoirs publics auraient tolérée. L’ouverture d’un bloc opératoire supplémentaire à Neuchâtel ne mettrait pas fin à la situation de pénurie dans le haut du canton. L’approbation privilégierait la mise en service d’un équipement illégal par rapport à ceux installée conformément à la loi.
b) A. SA a relevé que l’ouverture d’une seule salle de son bloc pourrait compromettre la prise en charge des urgences et prolongerait les délais d’attente. La disposition de deux salles d’opération était préférable pour un centre de formation de type C et permettait de mieux préparer le patient suivant et d’assurer la surveillance post-opératoire. Les praticiens de la place adresseraient désormais leurs patients à ses spécialistes, ce qui augmenterait le nombre d’interventions sur son site. A. SA a fait valoir que les précédents auxquels se référait la recourante portaient sur des installations différentes des siennes (CT Scan et IRM) et que d’autres critères leur étaient applicables. A. SA a réaffirmé que la recourante n’avait plus le statut de centre de formation C et demandé à pouvoir utiliser la deuxième salle pour les cas d’urgence.
6. a) La décision du Conseil d’Etat du 5 décembre 2016 autorise la mise en service du centre de chirurgie ambulatoire de A. SA avec une seule des salles du bloc opératoire, en soumettant cette autorisation aux conditions de l’existence d’une convention de collaboration avec HNE et d’une révision technique préalable attestée par un organisme compétent. Le Conseil d’Etat a notamment retenu que la clause du besoin en l’espèce portait sur l’ouverture d’un centre de chirurgie ambulatoire dédié, premier dans le canton, par rapport au domaine stationnaire régi par d’autres règles, que la médecine évoluait vers une spécialisation accrue dans des centres de compétence proposant des prestations de meilleure qualité à un moindre coût, que l’augmentation de la prise en charge ambulatoire était liée à des raisons notamment médicales (réduction du risque d’infections nosocomiales, amélioration du rétablissement post-opératoire, mode de prise en charge adapté au confort des patients, entre autres en terme de stress) et que le fait de rapatrier des patients traités hors canton influencerait l’utilisation des blocs opératoires existants. Le Conseil d’Etat a soutenu que la notion de santé publique devait être interprétée de manière large dans un sens multidimensionnel et inclure non seulement les capacités existantes, mais l’évolution des besoins, l’offre de même type dans des cantons environnants, le flux de patients hors canton, les évolutions de la médecine, l’accessibilité de la prestation au niveau cantonal (patientèle concernée, temps de déplacement, permanence), la sécurité des soins, la coordination et la continuité des soins et une qualité globale de la prise en charge ainsi que l’attractivité du canton pour des professionnels qualifiés afin de répondre aux besoins futurs.
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt du TF du 16.12.2013 [2C_123/2013]), la santé publique et les soins de la santé relèvent en principe des tâches publiques des cantons; les articles 118 à 120 Cst. féd., qui protègent la santé dans certains domaines segmentaires ne sont pas affectés par le régime d’autorisation de la législation neuchâteloise, qui relève des domaines de la police sanitaire et de la santé publique et demeure du ressort des cantons. En matière d’assurance-maladie, l’article 117 Cst. féd. instaure un monopole de droit indirect en faveur de la Confédération mais, si la matière n’est pas épuisée, réserve une compétence résiduelle des cantons leur permettant d’adopter des règles autonomes, ce qui est le cas en ce qui concerne la maîtrise des coûts de la santé et des primes d’assurance-maladie où les cantons conservent une compétence pour adopter des mesures visant à soumettre la mise en service d’appareils médicaux lourds à autorisation; ils conservent une compétence pour concrétiser la réglementation-cadre fédérale concernant la planification hospitalière; les acteurs qui fournissent des prestations médicales dans le secteur médical exorbitant de la planification hospitalière peuvent néanmoins être soumis à une intervention cantonale, certaines interactions subsistant inévitablement ou étant susceptibles d’exister entre le secteur médical soumis aux règles de la LAMal et le secteur privé qui n’est pas gouverné par cette loi, notamment lorsque des établissements hors liste hospitalière ont consenti des investissements très importants qui pourraient entraîner une tendance de la clientèle privée à délaisser le secteur (notamment public) admis sur la liste LAMal, ce qui aurait des répercussions sur la pleine utilisation des capacités hospitalières dans ce dernier secteur financé par l’assurance-maladie obligatoire ainsi que sur l’aptitude de ce dernier à exercer un certain contrôle sur les investissements dans le domaine de la santé publique (cons. 5.7.1).
c) Sur le plan cantonal, sous réserve des compétences du Grand Conseil, le Conseil d’Etat définit la politique cantonale en matière de santé publique et exerce la haute surveillance (art. 7 al. 1). Il est autorisé à conclure des conventions avec d’autres cantons, notamment en matière de formation aux professions de la santé, de recours aux établissements et institutions, de prévention et de mesures sanitaires d’urgence (art. 7 al. 3). Dans le cadre de ces compétences résiduelles en matière d’autorisation de mise en service d’équipements techniques lourds et d’autres équipements de médecine de pointe, la LS lui confère des pouvoirs étendus. C’est ainsi par voie d’arrêté qu’ont été posés les principes que l’octroi de l’autorisation requise était la règle et le refus l’exception. Celui-ci est conditionné par des états de fait précis (absence d’un besoin de santé publique avéré, impératifs de police sanitaire et disproportion entre les coûts induits par rapport au bénéfice sanitaire attendu) ou d’autres motifs liés à la maîtrise des coûts de la santé (art. 5 al. 3). Ces dispositions laissent donc à l’exécutif cantonal un pouvoir d’appréciation étendu pour concrétiser les buts de sauvegarde de l’intérêt public prépondérant et de maîtrise des coûts de la santé énoncés à l’article 83b al. 1 LS.
d) L’autorisation donnée à la mise en service d’un bloc opératoire représente un domaine complexe en raison de l’imbrication des mécanismes d’assurance réglés par le droit fédéral et les principes d’accès aux soins que les cantons sont chargés de concrétiser. Les besoins de la population, actuels et prévisibles, le moyen de financer leur couverture, les interactions entre acteurs publics et privés de la santé, les facteurs locaux et les synergies possibles nécessitent une appréciation multifactorielle à laquelle l’autorité doit procéder en faisant cas échéant des choix politiques. L’autorité cantonale doit dans ce cadre jouir d’une marge de manœuvre étendue. Lorsqu’une décision se fonde, comme l’exige la réglementation cantonale, sur un préavis du service de la santé publique entériné par le conseil de santé, un organe consultatif en matière de politique et de planification du système de santé représentatif des milieux concernés qui s’est appuyé sur les avis d’experts, l’autorité judiciaire ne s’écartera pas sans de solides motifs de l’appréciation de l’instance intimée. Il n’appartient pas à l’autorité judiciaire de substituer sa propre appréciation à celle de l’exécutif et son pouvoir de contrôle se limite à vérifier que les autorités ont instruit la cause de manière complète et approfondie, tenu compte des données idoines qu’elles ont réunies, et que leurs conclusions sont exemptes d’erreurs, de lacunes ou de contradictions manifestes (cf. pour le surplus cons. 2 de l'arrêt du 03.10.2014 de la CDP, et les références citées).
7. En l’espèce, tant le service que la commission et le conseil de santé ont procédé à une enquête sérieuse et fouillée sur le nombre de salles susceptibles d’abriter des activités de chirurgie ophtalmologique du canton, la situation dans les cantons voisins et le besoin sanitaire de la population neuchâteloise. Les données statistiques sur le plan suisse et européen dont ils ont tenu compte sont incontestables, quand bien même leur interprétation est susceptible d’être différente, ainsi qu’il sera exposé ci-dessous.
a) La recourante fait grief à l’intimé d’avoir interprété de manière trop large la notion de besoin de santé publique et retenu des critères non conformes au but de maîtrise des coûts de l’article 83b LS. La notion de santé publique n’est pas définie et les travaux préparatoires ne permettent pas d’en préciser les contours. La recourante veut tirer argument des précédents en matière d’autorisation et argue que seules les capacités des installations de même type existantes, la densité cantonale d’appareils de même type par rapport à la densité nationale et leur accessibilité dans un délai raisonnable sont déterminants. Seul le bloc opératoire devrait être pris en compte pour l’octroi de l’autorisation, sans égard au matériel dont il est équipé. Le Conseil d’Etat a considéré qu’on ne pouvait totalement déconnecter l’analyse du besoin quantitatif de considérations qualitatives. Il a rappelé que la clause du besoin portait atteinte à la liberté économique et que son application devait se fonder sur la vraisemblance plutôt qu’une certitude absolue. Cette interprétation large s’appuie sur le texte de l’arrêté d’application dont l’article 5 al. 2 mentionne le "bénéfice sanitaire attendu" dont l’intimé estime qu’il s’agit d’une notion large conforme à la garantie de la qualité postulée par la LAMal et l’OAMal pour l’infrastructure (accès au traitement et délai utile) et la capacité d’un établissement à remplir le mandat de prestations. Il a comparé l’historique et l’application de la réglementation neuchâteloise avec les normes édictées par les cantons de Vaud et du Tessin en matière de clause du besoin pour asseoir son appréciation et justifié l’autorisation donnée par l’augmentation des besoins en soins ophtalmologiques, notamment en chirurgie, lié au vieillissement avéré et à la surreprésentation de facteurs de risques (diabète) dans la population, l’augmentation de l’activité en chirurgie ambulatoire alors que l’activité stationnaire restait relativement constante, la possibilité de rapatrier 8 % des patients traités hors canton et une capacité en salles d’opération qui n’était pas clairement établie. Cette appréciation large est fondée. On ne saurait, dans un domaine régi par la liberté du commerce où l’autorisation est la règle et le refus l’exception, limiter une large compétence qui impartit aux pouvoirs publics de répondre aux besoins de santé publique du canton à la seule prise en compte des infrastructures opératoires sans tenir compte de leur équipement ou du type de chirurgie auquel elles sont le mieux adaptées. L’analyse ne saurait porter uniquement sur les aspects financiers, faute de renoncer à tout investissement. Au contraire, il y a lieu de tenir compte de la situation existante et des changements prévisibles dans les limites du pouvoir financier cantonal et c’est à juste titre que le Conseil d’Etat a pris en compte les capacités actuelles, l’évolution des besoins, l’offre de même type dans des cantons environnants, le flux des patients hors canton, l’évolution de la médecine, l’accessibilité de la prestation au niveau cantonal (patientèle concernée, temps de déplacement, permanence), la sécurité et la continuité des soins et la qualité globale de la prise en charge ainsi que l’attractivité du canton pour les professionnels qualifiés susceptibles de former la relève. On ne saurait sans autre écarter de l’appréciation le confort des patients, étant donné que leur bien-être physique et psychique influe sur leur capacité de guérison et donc sur les coûts de suite d’une opération. Le confort des opérateurs n’est pas non plus quantité négligeable, dans la mesure où une infrastructure adaptée disponible sans grands déplacements assure des interventions plus rapides et donc une occupation plus efficace des blocs opératoires. Les critères sur lesquels l’intimé a fondé sa décision sous l’aspect de la santé publique et du bénéfice sanitaire attendu ne sont donc pas critiquables et doivent être confirmés.
b) La recourante reproche à la décision attaquée d’avoir méconnu que les blocs opératoires existant dans le canton (dont ses propres installations) permettaient de répondre à l’augmentation attendue de la demande, en particulier d’avoir considéré que ces capacités existantes ne pouvaient être clairement établies, parce que les données fournies reposaient sur des affirmations souvent contradictoires. Elle requiert une expertise pour se prononcer à ce sujet. La Cour constate à cet égard que les données ont été fournies ouvertement par les instituts médicaux concernés, mais que certains éléments du passé ne peuvent être extrapolés pour l’avenir, parce que la situation décrite n’existe plus (par exemple les chiffre C. avant le départ des médecins de A. SA), que des changements imprévisibles (maintien d’une structure opératoire dans le haut du canton) ou des changements générés par le corps médical (transfert d’activités de D. à la clinique F. par deux ophtalmologues de La Chaux-de-Fonds) sont survenus. La recourante fait valoir que les besoins ne sont pas touchés et que l’offre existe de manière identique, mais elle omet de préciser que ses propres installations ne sont pas restées inactives après le départ des médecins de A. SA. L’intention du Conseil d’Etat de réduire la proportion des Neuchâtelois soignés hors canton va également influencer le taux d’occupation des salles. L’allongement de la durée d’ouverture des blocs préconisée par la recourante se prête peu à répondre aux besoins d’une clientèle souvent âgée. Il faut ainsi reconnaître, avec le Conseil d’Etat, que l’offre en salles d’opération n’a pas pu être clairement établie. La décision attaquée met par ailleurs l’accent sur les avantages qu’offre l’ouverture du premier centre non rattaché à un établissement hospitalier et dédié à un seul type de pathologies dans le canton, arguments qui ne sauraient être réfutés par le fait que la recourante dispose également d’installations dédiées.
b) La recourante estime que le chiffre de 8,5 % des cas neuchâtelois susceptibles d’être rapatriés dans le canton est erroné. Elle entend démontrer à l’aide de sa propre interprétation des statistiques réunies par le service que le tissu neuchâtelois absorbe l’augmentation de la demande en soins de chirurgie ophtalmologique. Un même patient traité hors canton pourrait, selon sa pathologie, générer une facturation multiple pour une consultation en cabinet avant intervention (par exemple pour une série d’injections intra-vitréennes) et tirer vers le haut, par le biais du système de facturation Tarmed, le nombre estimé de patients externes. Les chiffres pourraient être biaisés par le fait que certains traitements hors canton qui nécessitent normalement une salle OP1 seraient effectués dans des cabinets qui n’en remplissent pas les conditions. Ces critiques ne constituent qu’une appréciation différente des statistiques disponibles; certaines correspondent peut-être à la réalité, mais elles se fondent également sur des hypothèses et des extrapolations, en particulier la comparaison des parts hors canton de la chirurgie ambulatoire pour des disciplines "comparables à l’ophtalmologie". Les résultats de l’interprétation que la recourante fait des statistiques disponibles ne s’écartent pas manifestement des chiffres retenus par le Conseil d’Etat. Même en admettant un taux de 6 % pour la cataracte et de 8 % pour les injections intra-vitréennes, comme elle le soutient, on ne peut considérer qu’il est irréaliste d’envisager de rapatrier une part de ces patients par l’autorisation sollicitée. Un pronostic entièrement fiable est limité par le libre choix du patient pour les soins ambulatoires mais il n’est pas exclu, compte tenu de la réputation des intervenants de A. SA, qui dispose d’une clientèle importante et dont les spécialistes opèrent également hors canton, qu’une proportion de clients soit rapatriée, respectivement que des clients extra-cantonaux choisissent d’être traités par A. SA dans la mesure prévue.
c) La recourante relève une confusion entre les salles d’opération OP I et OP II parce que la commission aurait à tort retenu que les secondes se prêtent moins bien à la chirurgie ophtalmologique. Tel n’est pas le cas. Le préavis de la commission ne porte pas principalement sur cette distinction, mais sur le fait que les salles de la recourante et des autres intervenants sont multidisciplinaires et n’offrent pas les mêmes conditions de travail. La commission relève en particulier qu’une prise en charge globale (conservatoire et opératoire) des patients dans un seul et même établissement dédié à la seule prise en charge de leur pathologie facilitera les synergies entre opérateurs et non-opérateurs et permettra de remédier rapidement à certaines problématiques de l‘œil dans le cadre d’une seule et même visite. La rapidité des interventions permettra également de limiter les coûts indirects consécutifs à des arrêts de travail, à des consultations dans l’attente d’interventions ou la mise en place de moyens auxiliaires nécessaires jusqu’à la prise en charge opératoire. La commission a également relevé que la coordination des soins entre spécialistes dans une vision de soins intégrés serait renforcée, ce qui est de notoriété publique un gage de prestations de meilleure qualité au meilleur coût. Elle a enfin estimé qu’une salle dédiée exclusivement à la chirurgie ophtalmologique avec un circuit opératoire spécifique offrirait une plus grande sécurité des soins quant au risque d’infections nosocomiales liées à d’autres pathologies prises en charge dans les blocs multidisciplinaires. L’intimé a ainsi à juste titre estimé qu’au vu des données à sa disposition et de l’évolution du matériel et des techniques médicales, un bloc opératoire de type OP1 se justifiait pour des questions de sécurité et de qualité de prise en charge des patients. Il n’a pas occulté le fait que la recourante dispose également de circuits opératoires dédiés à l’ophtalmologie avec les particularités qu’elle expose mais que ses salles sont en majorité multidisciplinaires et n'offrent pas les mêmes garanties. Enfin, il a retenu que A. SA pourrait en sus offrir d’autres prestations comme la chirurgie de la rétine. On peut toutefois donner acte à la recourante que les installations opératoires OP II satisfont aux exigences d’hygiène des blocs OP I et garantissent aussi la sécurité, l’hygiène et le bien-être du patient.
d) Sur l’argument de l’aptitude à procéder à de la chirurgie rétinienne, la recourante allègue posséder les appareils nécessaires avec lesquels elle pourrait, moyennant l’adjonction d’un module de moins de 30'000 francs, effectuer des opérations de ce type. Elle ne soutient toutefois pas qu’elle entend procéder à cet achat ni qu’elle dispose des spécialistes aptes à faire de telles interventions de sorte que le Conseil d’Etat a admis a juste titre que A. SA était la seule entité apte à dispenser ce type de soins au jour de sa décision. Le nombre de cas demeure quoiqu’il en soit limité selon les chiffres au dossier, de sorte que cet argument n’a pas été déterminant pour octroyer l’autorisation.
e) La recourante estime qu’il a été retenu à tort qu’elle était seule à s’opposer à l’autorisation et fait valoir des liens d’intérêt entre A. SA, HNE et la clinique F. Elle omet toutefois de mentionner qu’elle-même est liée à HNE par des conventions passées dans des secteurs spécifiques et que l’objectivité de l’hôpital public ne peut pas être mise en doute dans l’un et pas dans l’autre cas. Les intervenants neuchâtelois dans le domaine de l’ophtalmologie se sont prononcés sur un nouveau centre de chirurgie ophtalmologique ambulatoire propre à désengorger leurs propres installations ainsi que leur capacité à prendre en charge les patients neuchâtelois et leurs réponses ne sont pas sujettes à caution. La concurrence entre la recourante et A. SA est patente pour la chirurgie ophtalmologique, mais elle existe également entre les autres acteurs consultés, notamment entre A. SA et la clinique F. L’appréciation du Conseil d’Etat n’est donc pas criticable.
f) Enfin et faute de preuve en sens contraire au dossier, la Cour admet que la recourante est toujours un centre de formation agréé FMH pour former des spécialistes en ophtalmologie. Cet élément n’a pas été déterminant pour l’octroi de l’autorisation sollicitée, étant établi que A. SA dispose, à teneur du dossier, des mêmes qualifications.
8. La modification attendue (et désormais actuelle) du Tarmed, invoquée par plusieurs intervenants, n’est pas susceptible d’influencer l’octroi de l’autorisation requise, mais tout au plus la pérennité de l’utilisation des installations de A. SA. Ces changements n’allègeront pas la demande en soins médicaux et n’ont aucune influence sur les finances cantonales, A. SA ne bénéficiant pas d’investissements consentis par les pouvoirs publics. Il appartiendra à A. SA de requérir, si les besoins augmentent et que les aspects économiques le justifient, l’utilisation de la seconde salle d’opération de son bloc opératoire. L’extension de l’autorisation aux deux salles d’opération demandée par l’intéressée dans l’exercice de son droit d’être entendu dépasse l’objet du litige et n’a pas à être traitée ici.
9. Vu l'issue du litige, il n'est pas utile de procédure aux mesures d'instruction sollicitées par les parties.
10. Le recours est rejeté. La recourante qui succombe doit supporter les frais de la procédure. Ceux-ci sont fixés, y compris les frais pour la décision du 9 mai 2017 et compte tenu la valeur litigieuse et de la complexité de la matière, à 4'500 francs, dont à déduire l’avance de frais de 880 francs. Le tiers intéressé, qui a procédé avec l’assistance d’un mandataire, à droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA). Me G. n’ayant pas déposé un état de ses honoraires et des frais, les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2 du décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [TFrais]) et, tout bien considéré, estimés à 4'000 francs à titre d'honoraires (16h à CHF 250), 400 francs de débours et 352 francs de TVA, soit 4'752 francs, pour la procédure devant la Cour de céans. Vu l’issue de la cause, la recourante n’a pas droit à des dépens.
Par ces motifs, la Cour de droit public
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge de la recourante les frais de procédure par 4'500 francs, sous déduction de son avance de frais de 880 francs.
3. Alloue à A. SA, tiers intéressé, une indemnité de dépens de 4'752 francs à la charge de la recourante.
Neuchâtel, le 30 novembre 2017