A. X. a demandé son inscription à l'assurance-chômage le 1er avril 2009, pour la recherche d'un emploi à 100 %.
Précédemment, il avait travaillé en tant que soudeur auprès de l'entreprise A. SA, à [...], du 1er avril 1989 au 31 mars 2009. Son licenciement est intervenu à la suite d'une longue incapacité de travail, dès le 31 mars 2008, en raison de problèmes de santé.
Au-delà du 1er avril 2009, le médecin-conseil de l'assurance perte de gain de l'intéressé a retenu une capacité de travail à 50 % durant le mois d'avril, et une capacité complète dès le mois suivant. Son médecin personnel a quant à lui considéré qu'il était en incapacité totale de travailler durant le mois d'avril 2009 et seulement à 50 % le mois suivant.
Durant l'instruction de son dossier, il est apparu que X. était inscrit au registre du commerce en qualité d'associé gérant titulaire de 190 parts sociales (sur un total de 200), avec droit de signature individuelle, de la société C. SA, à [...].
Invité à s'engager formellement à ne pas travailler pour l'établissement C., l'assuré a, dans un premier courrier du 4 mai 2009, déclaré avoir repris cet établissement en situation de faillite, il y a un peu plus d'une année et ne pas avoir fini de rembourser tous les créanciers (notamment le propriétaire de l'immeuble, l'administration fédérale des contributions TVA et la caisse LPP). Il considérait n'accomplir que des heures de surveillance aux heures creuses. Il précisait ne pouvoir retirer pour lui-même un salaire jusqu'en septembre 2009 et qu'il attendrait cette date pour décider s'il se lançait "en tant que patron indépendant dans la gestion de l'établissement C." ou s'il allait le revendre.
Dans un second courrier du 25 mai 2009, il déclarait être prêt à promettre de ne retirer aucun salaire ni bénéfice tant que durerait son inscription au chômage et prendre immédiatement un nouvel emploi dès qu'il en trouverait un. Par contre, il refusait de s'engager à ne pas travailler dans l'établissement C. et il précisait qu'il continuerait à être actif dans la gestion dans l'établissement C., durant ses temps libres, même après avoir trouvé un nouvel emploi. Son but était d'effacer les dettes dans l'établissement C. pour le revendre par la suite.
La CCNAC a transmis le dossier à la Direction juridique du Service de l'emploi pour qu'elle examine son aptitude au placement. Pour ce faire, elle a envoyé un questionnaire au recourant le 9 juin 2009 l'invitant à préciser à quel taux il demandait le chômage, s'il gérait lui-même l'établissement C., le temps qu'il consacrait à cette gestion et selon quelle modalité il acceptait et était en mesure d'être placé. Dans le délai fixé au 23 juin 2009, elle n'a reçu pour réponse qu'un courriel de la société N. indiquant que X. ne pouvait pas se prononcer en raison des divergences entre son assureur perte de gain et son médecin personnel.
Par décision du 22 juillet 2009, la Direction juridique a rendu une première décision retenant en bref que pour avoir droit à l'indemnité de chômage, l'assuré doit être apte au placement, et que, sur la base des pièces du dossier, il apparaissait que X. avait débuté une activité indépendante depuis avril 2008 et qu'il ne souhaitait pas s'en séparer, à tout le moins pas jusqu'en septembre 2009. Par conséquent, elle a déclaré qu'il était inapte au placement.
Dans une lettre également du 22 juillet 2009, mais parvenue le lendemain à la Direction juridique, l'assuré répondait enfin aux questions qui lui avaient été posées le 9 juin 2009. Il alléguait avoir engagé un gérant, actuellement en arrêt maladie, puis un employé à 50 % ainsi que des "extras" au cas par cas. Il déclarait également donner des coups de main selon les besoins, notamment en semaine en début de journée, lorsqu'il y a très peu de travail, ou le week-end lorsqu'il y en a au contraire beaucoup.
Invité à préciser s'il demandait une restitution de délai pour la réponse aux questions du 9 juin 2009 ou s'il entendait s'opposer à la décision du 22 juillet 2009, X. a écrit le 6 août 2009, un courrier intitulé "demande de restitution de délai - subsidiairement opposition". Il concluait à ce que le délai de réponse soit restitué et la décision révisée en conséquence. Subsidiairement, il déclarait faire opposition à dite décision et à ce qu'il soit considéré comme apte au placement à 50 % et partant qu'il lui soit versé les indemnités correspondantes dès le 1er avril 2009, éventuellement le 1er mai 2009. L'opposition précisait encore l'installation dans l'établissement C. d'un système Tactilo de la Loterie romande et l'ouverture d'une "véritable terrasse". L’intéressé relevait que ces changements n'étaient pas encore propres à l'éclairer sur la rentabilité dans l'établissement C. avant le 30 septembre 2009. Il considérait encore que servir un café ou une bière toutes les trente minutes ne devait pas être considéré comme un travail et que d'une manière générale, il travaillait dans l'établissement C. en dehors des heures de travail d'une entreprise de mécanique traditionnelle. Il précisait encore pouvoir prendre immédiatement un travail salarié puisque sa femme travaillait dans l'établissement C. à 70 % avec un employé à 50 % et que la période de maladie du gérant allait prendre fin. Cela étant, il ne pouvait pas dire avec certitude s'il allait s'engager comme patron indépendant à fin septembre 2009 mais qu'il y réfléchissait, notamment en raison de son état de santé et de son âge. En définitive, son choix serait également guidé par la rentabilité dans l'établissement C. Pour terminer, il répondait, au reproche que ses recherches d'emploi étaient peu nombreuses, qu'il se conformait, scrupuleusement au minimum fixé par l'ORP.
Par décision sur opposition du 29 septembre 2009, la Direction juridique a confirmé l'inaptitude au placement de X. en raison de l'exercice d'une activité indépendante qu'il n'était pas prêt à quitter. Elle a repris essentiellement les considérants de sa précédente décision.
B. Par courrier, non signé, du 2 novembre 2009, X. interjette recours auprès du Tribunal administratif contre la décision précitée. Il joint à son recours une lettre de son mandataire, P., de la société N., et déclare se ranger entièrement aux arguments ainsi qu'aux conclusions de dite lettre. Le mandataire relève que la décision attaquée est parfaitement arbitraire, que c'est à tort que l'autorité intimée n'a pas considéré X. apte à exercer un emploi à 50 %, et a retenu qu'il ne serait pas disposé à accepter un tel emploi s'il se présentait. S'agissant de l'exploitation de l'établissement C., le mandataire constate que le fait que le recourant ait engagé du personnel doit être considéré comme une preuve de sa volonté d'être lui-même disponible pour un travail salarié. Par ailleurs, si le recourant n'est guère plus en mesure que quatre mois auparavant de dire si l'établissement C. peut être rentable, il envisage de changer son affectation au 1er janvier 2010 pour le rendre enfin rentable, mesure devant être considérée comme une ultime tentative avant revente à perte.
C. Invité à corriger le défaut de signature de son mémoire, le recourant s'est présenté au greffe du Tribunal cantonal dans le délai imparti pour ce faire.
D. L'autorité intimée a renoncé à formuler des observations et conclut au rejet du recours.
CONSIDERANT
en droit
1. Dès le 1er janvier 2011, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif et traite les causes qui avaient été déférées à cette dernière instance (art. 47 et 83 OJN).
2. a) Selon l'article 35 LPJA, le mémoire de recours est adressé en deux exemplaires à l'autorité compétente. Il porte la signature du recourant ou de son mandataire (al. 1), il indique les motifs (al. 2 let. b), les conclusions (al. 2 let. c) et les moyens de preuve éventuels (al. 2 let. d).
L'article 61 let. b LPGA prévoit des conditions de forme analogues, soit un exposé succinct des faits et des motifs invoqués, ainsi que les conclusions.
Tant la législation cantonale que fédérale prévoient que l'autorité saisie du recours accorde un délai complémentaire au recourant pour combler les éventuelles lacunes, en l'avertissant qu'en cas d'inobservation, le recours sera déclaré irrecevable (art. 35 al. 2 LPJA; art. 61 let. b in fine LPGA).
b) En l'espèce, le recourant a déposé le 2 novembre 2009, une lettre non-signée, déclarant recourir contre la décision du 29 septembre 2009 de la Direction juridique du Service de l'emploi. Pour le surplus, il déclarait se ranger entièrement aux arguments ainsi qu'aux conclusions d'une lettre annexée de son mandataire, P., courtier en assurance inscrit au registre du commerce sous la raison sociale société N., à [...].
Invité à corriger l'absence de signature, le recourant a complété son acte. Tout formalisme excessif devant être évité, il convient d'admettre le renvoi par le recourant aux arguments et conclusions d'une lettre - d'un mandataire non choisi parmi les avocats inscrits à un registre cantonal des avocats – annexée à son recours. Cette solution s'impose également dans la mesure où la manifestation de recourir, et, implicitement, la conclusion à l'annulation de la décision attaquée ressortent sans ambigüité de la lettre du 2 novembre 2009 du recourant.
c) Ainsi, interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
3. a) Aux termes de l'article 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage à condition, notamment, qu'il soit sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10), subisse une perte de travail à prendre en considération (art. 11) et soit apte au placement (art. 15). Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1). Est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel, ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al. 2). Par ailleurs, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1). Enfin, est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1).
b) L'aptitude au placement comprend donc deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'article 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activités dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF 125 V 51 p. 58, cons. 6a; 123 V 214 p. 216, cons. 3 et la référence). En particulier, un chômeur doit être considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 123 V 214 p. 216, cons. 3 et la référence; 112 V 326 p. 327, cons. 1a et les références; DTA 2003 no 14, p. 130, cons. 2.1).
c) Selon la jurisprudence, est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris – ou envisage d'entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326 p. 327, cons. 1a et les références; DTA 1998 no 32, p. 176, cons. 2).
4. a) Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss Zivilprozessrechts, 4e éd., Berne 1984, p. 136; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 p. 360, cons. 5b; 125 V 193 p. 195, cons. 2 et les références; cf. ATF 130 III 321 p. 324, cons. 3.2 et 3.3). Aussi, n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 p. 322, cons. 5a).
b) En l'occurrence, il est certes plausible que le recourant recherchait une activité à plein temps (sans tenir compte d'une éventuelle incapacité de travail) et était décidé à abandonner son activité indépendante si nécessaire, ce qui conduirait à admettre son aptitude au placement, pour une perte de travail de 100 %.
Toutefois, les investissements qu'il a consacrés à l'établissement C., notamment en engageant du personnel (un gérant, un employé à 50 %, des "extras" au cas par cas), en installant un système Tactilo de la Loterie romande et en aménageant une terrasse, laissent apparaître une volonté d'exploiter durablement l'établissement public. De surcroît, cette volonté apparente est renforcée par les déclarations du recourant d'une part refusant de s'engager à ne pas travailler dans l'établissement C.et d'autre part annonçant vouloir continuer à y travailler, durant son temps libre, même dans le cas où il retrouverait une activité salariée.
Son mandataire écrivait encore, au moment de déposer le recours, que le recourant n'était pas fixé sur la rentabilité dans l'établissement C. et envisageait un changement d'affectation au 1er janvier 2010. Le registre du commerce révèle actuellement que le recourant est toujours inscrit selon les mêmes modalités, mais surtout qu'il a encore étendu son activité indépendante à l'exploitation d'une discothèque. Ces deux derniers faits étaient inconnus de l'autorité intimée et, en règle générale, l’autorité de recours se fonde sur l’état de fait existant au moment de la décision attaquée, pour statuer. Néanmoins, bien que survenue postérieurement, l'ouverture de la discothèque permet d'apprécier les manifestations d'intentions de développer une activité indépendante, formulées à plusieurs reprises par le recourant, déjà devant l'autorité intimée. Dès lors, il en sera tenu compte également (cf. ATF 99 V 98 et les arrêts cités).
Finalement, une insuffisance de recherches d'emploi ne permettrait pas à elle seule de retenir que l'assuré est inapte au placement. A tout le moins pas immédiatement, puisqu'un tel comportement devrait être sanctionné, en premier lieu, par une suspension du droit à l'indemnité. Cela dit, en l'espèce, bien que le recourant affirme que le nombre de ses recherches d'emploi soit conforme au minimum fixé par l'ORP, il atteste d'une faible volonté de trouver une activité salariée.
5. Dès lors, même sans donner une prééminence aux faits postérieurs à la décision attaquée, il apparaît que le recourant n'avait pas la volonté d'abandonner l'exploitation de l'établissement C. Bien au contraire, compte tenu de l'ensemble des circonstances, il n'est pas démontré au degré de la vraisemblance prépondérante, que le recourant était véritablement à la recherche d'un emploi salarié à temps complet (ou à mi-temps), et qu'il était disposé à abandonner son activité lucrative indépendante si nécessaire. Rien ne laisse apparaître dans l'attitude du recourant une réelle volonté d'exercer une activité salariée. Bien au contraire, il a accompli de nombreuses et substantielles démarches pour améliorer la rentabilité de l'établissement C.. Partant, c'est à bon droit que l'autorité intimée a considéré que le recourant était inapte au placement.
6. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA, par renvoi de l'art. 1 LACI). Vu le sort de la cause, et le recourant n'étant pas assisté d'un mandataire autorisé, il n'y a pas lieu à allocation de dépens.
Par ces motifs, la Cour de droit public
1. Rejette le recours.
2. Statue sans frais et n'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 16 août 2011
Art. 10 LACI
Chômage
1 Est réputé sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps.
2 Est réputé partiellement sans emploi celui qui:
a.
n’est pas partie à un rapport de travail et cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel ou
b.
occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel.
2bis N’est pas réputé partiellement sans emploi celui qui, en raison d’une réduction passagère de l’horaire de travail, n’est pas occupé normalement.1
3 Celui qui cherche du travail n’est réputé sans emploi ou partiellement sans emploi que s’il s’est annoncé à l’office du travail de son lieu de domicile aux fins d’être placé.
4 La suspension provisoire d’un rapport de service fondé sur le droit public est assimilée à du chômage, lorsqu’un recours avec effet suspensif contre la résiliation signifiée par l’employeur est pendant.
1 Introduit par le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).
Art. 11 LACI
Perte de travail à prendre en considération
1 Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.
2 …1
3 N’est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail.
4 La perte de travail est prise en considération indépendamment du fait que l’assuré a touché une indemnité de vacances à la fin de ses rapports de travail ou qu’une telle indemnité était comprise dans son salaire. Le Conseil fédéral peut édicter une réglementation dérogatoire pour des cas particuliers.2
5 Le Conseil fédéral règle la prise en considération de la perte de travail en cas de suspension provisoire d’un rapport de service fondé sur le droit public (art. 10, al. 4).
1 Abrogé par le ch. I de la LF du 22 mars 2002 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). 2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125 2131; FF 1989 III 369)
Art. 15 LACI Aptitude au placement
1 Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.1
2 Le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l’hypothèse d’une situation équilibrée sur le marché de l’emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédéral règle la coordination avec l’assurance-invalidité.
3 S’il existe des doutes sérieux quant à la capacité de travail d’un chômeur, l’autorité cantonale peut ordonner qu’il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de l’assurance.
4 Les assurés qui, avec l’autorisation de l’autorité cantonale, exercent une activité bénévole dans le cadre d’un projet pour chômeurs sont considérés comme aptes au placement.2
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). 2 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).
Art. 161 LACI
Travail convenable
1 En règle générale, l’assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage.
2 N’est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l’obligation d’être accepté, tout travail qui:
a. n’est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-type de travail;
b. ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l’assuré ou de l’activité qu’il a précédemment exercée;
c. ne convient pas à l’âge, à la situation personnelle ou à l’état de santé de l’assuré;
d. compromet dans une notable mesure le retour de l’assuré dans sa profession, pour autant qu’une telle perspective existe dans un délai raisonnable;
e. doit être accompli dans une entreprise où le cours ordinaire du travail est perturbé en raison d’un conflit collectif de travail;
f. nécessite un déplacement de plus de deux heures pour l’aller et de plus de deux heures pour le retour et qui n’offre pas de possibilités de logement appropriées au lieu de travail, ou qui, si l’assuré bénéficie d’une telle possibilité, ne lui permet de remplir ses devoirs envers ses proches qu’avec de notables difficultés;
g. exige du travailleur une disponibilité sur appel constante dépassant le cadre de l’occupation garantie;
h. doit être exécuté dans une entreprise qui a procédé à des licenciements aux fins de réengagement ou à de nouveaux engagements à des conditions nettement plus précaires; ou
i. procure à l’assuré une rémunération qui est inférieure à 70 % du gain assuré, sauf si l’assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l’art. 24 (gain intermédiaire); l’office régional de placement peut exceptionnellement, avec l’approbation de la commission tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure à 70 % du gain assuré.
3 L’al. 2, let. a, n’est pas applicable à l’assuré dont la capacité de travail est réduite.
L’assuré ne peut être contraint d’accepter un travail dont la rémunération est inférieure
à ce qu’elle devrait être compte tenu de la réduction de sa capacité de travail.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273 294; FF 1994 I 340).
Art. 61 LPGA
Procédure
Sous réserve de l’art. 1, al. 3, de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative1, la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est réglée par le droit cantonal. Elle doit satisfaire aux exigences suivantes:
a.
elle doit être simple, rapide, en règle générale publique, ainsi que gratuite pour les parties; des émoluments de justice et les frais de procédure peuvent toutefois être mis à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté;
b.
l’acte de recours doit contenir un exposé succinct des faits et des motifs invoqués, ainsi que les conclusions; si l’acte n’est pas conforme à ces règles, le tribunal impartit un délai convenable au recourant pour combler les lacunes, en l’avertissant qu’en cas d’inobservation le recours sera écarté;
c.
le tribunal établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige; il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement;
d.
le tribunal n’est pas lié par les conclusions des parties; il peut réformer, au détriment du recourant, la décision attaquée ou accorder plus que le recourant n’avait demandé; il doit cependant donner aux parties l’occasion de se prononcer ou de retirer le recours;
e.
si les circonstances le justifient, les parties peuvent être convoquées aux débats;
f.
le droit de se faire assister par un conseil doit être garanti; lorsque les circonstances le justifient, l’assistance judiciaire gratuite est accordée au recourant;
g.
le recourant qui obtient gain de cause a droit au remboursement de ses frais et dépens dans la mesure fixée par le tribunal; leur montant est déterminé sans égard à la valeur litigieuse d’après l’importance et la complexité du litige;
h.
les jugements contiennent les motifs retenus, l’indication des voies de recours ainsi que les noms des membres du tribunal et sont notifiés par écrit;
i.
les jugements sont soumis à révision si des faits ou des moyens de preuve nouveaux sont découverts ou si un crime ou un délit a influencé le jugement.
1 RS 172.021