A. X., ressortissant algérien, est venu en Suisse une première fois en 2006. Il a ensuite séjourné en France, où, selon lui, il occupait un emploi de menuisier, puis est revenu en Suisse en 2014, où il envisageait de se marier avec une femme rencontrée en France. D’après lui, il n’a pas travaillé en Suisse lors de ce second séjour. Il a subi des peines privatives de liberté depuis le 10 juin 2015 et a été libéré conditionnellement le 11 août 2015 (cf. plus loin), après avoir déclaré qu’il allait chercher un emploi en France voisine, le temps de régulariser sa situation en Suisse. Un séjour illégal lui a encore été reproché pour la période du 11 juin au 14 septembre 2015, après une interpellation à cette dernière date (ordonnance pénale du 15 septembre 2015, qui semble d’ailleurs partiellement erronée, X. ayant été détenu du 10 juin au 11 août 2015 – cf. ci-dessus – et ne pouvant dès lors pas quitter le pays durant cette période ; le prévenu n’a cependant pas fait opposition à cette ordonnance pénale). Selon le prévenu, il a quitté la Suisse pour la France le 15 septembre 2015, mais y est revenu environ 20 jours plus tard. En Suisse, il n’a jamais bénéficié d’un titre de séjour valable et se trouve donc en situation irrégulière.
B. Selon son casier judiciaire, X. a déjà fait l’objet de neuf condamnations en Suisse avant la présente affaire, entre février 2012 et septembre 2015. Dans huit cas, les condamnations ont été prononcées pour séjour illégal, dont trois fois avec activité lucrative sans autorisation, deux fois avec contravention à l’article 19a LStup, une fois avec vol, dommages à la propriété et violation de domicile et une fois avec violation de domicile. Une condamnation a été prononcée pour vol. La première sanction prononcée a été une peine pécuniaire de 40 jours-amende avec sursis et une amende, le sursis étant ensuite révoqué. Ensuite, ce sont des peines privatives de liberté qui ont été infligées, pour un total de 535 jours, soit 1 an 5 mois et 20 jours (20 jours, 30 jours, 10 jours, 25 jours, 100 jours, 20 jours, 8 mois, 90 jours). X. a subi plusieurs de ces peines privatives de liberté. Une libération conditionnelle lui a été accordée par décision du 30 juillet 2015, à compter du 11 août 2015, pour un solde de peine privative de liberté de 4 mois et 4 jours, avec un délai d’épreuve d’une année.
C. Le 11 avril 2016, vers 20h50, la police a interpellé X. à B., alors qu’il se trouvait en compagnie d’un tiers ; X. n’a pas pu présenter de titre de séjour, ni de pièce d’identité valable et il a été conduit au poste de police, où il a été identifié sur la base de ses empreintes digitales. Entendu, il a notamment déclaré qu’il savait qu’il était en séjour illégal en Suisse, mais qu’il était amoureux d’une fille domiciliée dans ce pays, dont il ne voulait pas révéler l’identité, et qu’il souhaitait faire sa vie ici. Il avait quitté la Suisse pour la France après une interpellation le 14 septembre 2015, mais était revenu dans le pays 20 jours plus tard et n’était ensuite plus reparti. Il était en train de régulariser ses papiers afin de pouvoir se marier. Depuis une décision de non-entrée en matière sur une demande d’asile, il n’avait pris aucune mesure pour quitter le pays. Il prétendait avoir contacté son ambassade pour obtenir de nouveaux documents d’identité, mais refusait de dire quand il l’avait fait. X. a été libéré le 14 avril 2016, après avoir reçu notification d’une ordonnance pénale (cf. plus loin). La police a ensuite pu déterminer qu’il vivait à B. chez une ressortissante marocaine, titulaire d’une autorisation de séjour et bénéficiaire de l’aide sociale.
D. Le 12 avril 2016, le ministère public a notifié à X. une ordonnance pénale le condamnant à 150 jours de peine privative de liberté sans sursis et aux frais de la cause, pour infraction à l’article 115 al. 1 let. b LEtr ; il lui reprochait d’avoir, à B. et en tout autre lieu, d’octobre 2015 au 11 avril 2016, séjourné illégalement sur le territoire suisse. Le 22 avril 2016, le prévenu a fait opposition à cette ordonnance pénale.
E. Par courriel du 25 avril 2016, le Service des migrations a confirmé au ministère public qu’un ressortissant algérien en séjour illégal en Suisse et démuni de passeport pouvait obtenir un laissez-passer à la seule condition que l’intéressé se rende de lui-même à l’Ambassade d’Algérie, muni de trois photos, et signe sur l’honneur son désir et sa volonté de rentrer en Algérie, aucun renvoi sous la contrainte n’étant possible vers ce pays.
F. Le 23 mai 2016, le mandataire de X. a écrit au ministère public que la question se posait de savoir si, dans une affaire de ce type, une peine privative de liberté était véritablement adaptée aux circonstances, l’infraction en tant que telle lui paraissant difficilement contestable, mais la peine prononcée lui semblant beaucoup trop sévère.
G. Le 13 juin 2016, le ministère public a transmis le dossier au Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz (ci-après : le tribunal de police), l’ordonnance pénale tenant lieu d’acte d’accusation.
H. A l’audience du 2 septembre 2016 devant le tribunal de police, X. a demandé la suspension de la procédure pour qu’elle puisse ensuite être jointe à une nouvelle procédure en cours contre lui (apparemment en relation avec des violences domestiques, cf. ci-après). Le juge a refusé la suspension, la nouvelle procédure se trouvant encore à un stade trop embryonnaire pour qu’une suspension puisse être envisagée. Entendu, X. a notamment déclaré qu’il n’avait rien à dire au sujet des faits qui lui étaient reprochés, qu’il vivait chez sa copine, que les violences domestiques qui lui étaient reprochées concernaient cette copine, qu’il s’entendait bien avec elle et qu’il comptait faire sa vie en Suisse avec la même.
I. Par jugement du 2 septembre 2016, le tribunal de police a révoqué la libération conditionnelle ordonnée le 30 juillet 2015 et condamné X. à une peine privative de liberté d’ensemble de 180 jours sans sursis, ainsi qu’aux frais de la cause. Il a retenu, en résumé, que les faits n’étaient pas contestés. Un renvoi sous la contrainte n’était pas possible vers l’Algérie. Le prévenu ne pouvait donc pas se prévaloir du fait que les autorités de police des étrangers n’avaient pas pris toutes les mesures de contrainte possibles. Il avait la possibilité d’adopter un comportement différent de celui consistant à rester illégalement en Suisse et pouvait obtenir un laissez-passer en se rendant lui-même à l’Ambassade d’Algérie, cette option n’entrant cependant pas dans ses projets. Le prévenu n’avait pas joué franc jeu avec les autorités suisses, puisqu’il avait déclaré vouloir quitter le pays à sa libération conditionnelle en août 2015, mais était en fait resté en Suisse. Comme il avait commis une nouvelle infraction à la LEtr dès sa libération, il n’y avait pas de raison de penser qu’il ne récidiverait pas sur ce point et la libération conditionnelle devait donc être révoquée. Une peine privative de liberté d’ensemble de 180 jours devait être prononcée.
J. En même temps que le jugement, le tribunal de police a rendu une ordonnance de détention pour des motifs de sûreté et le prévenu a été arrêté. Saisie d’un recours, l’Autorité de recours en matière pénale a, par arrêt du 26 septembre 2016, annulé l’ordonnance de détention et ordonné la mise en liberté immédiate du prévenu. X. est cependant resté détenu, afin de subir des peines privatives de liberté totalisant 91 jours. Il a été libéré le 26 décembre 2016 et, selon lui, il est alors retourné vivre chez son amie à B.
K. Le 7 septembre 2016, X. a déposé une annonce d’appel contre le jugement du tribunal de police. Le jugement motivé a été adressé aux parties le 12 septembre 2016.
L. Par un courrier daté du 13 septembre 2016, mais posté le 4 octobre 2016, X. déclare appeler du jugement. Il conclut à l’annulation de ce jugement, à ce qu’il soit libéré des fins de la poursuite pénale, que les frais des deux instances soient mis à la charge de l’Etat, que l’indemnité d’avocat d’office allouée à son conseil en première instance soit déclarée non remboursable, qu’une indemnité lui soit accordée pour ses frais de défense, équivalente à l’indemnité d’avocat d’office, que l’Etat de Neuchâtel soit condamné à lui payer une indemnité pour tort moral de 5'000 francs en raison de la détention subie du 2 au 26 septembre 2016 et que les frais de la procédure d’appel soient laissés à la charge de l’Etat. Selon lui, il n’a aucune possibilité de quitter le territoire suisse, faute d’immatriculation chez les autorités consulaires algériennes en Suisse, et n’est donc pas punissable s’il reste dans notre pays. Le Service des migrations n’a en outre jamais pu concrétiser la décision de renvoi prise en son temps. Il demande la jonction du dossier du Service des migrations et l’audition d’une personne travaillant pour le Consulat général d’Algérie à Genève. Il se réserve de produire la réponse qu’il pourrait obtenir de ce consulat à une lettre qu’il lui avait écrite (le 11 octobre 2016, l’appelant a déposé le même mémoire, après correction d’erreurs de plume concernant notamment sa date).
M. Par courrier du 19 octobre 2016, le ministère public a renoncé à présenter une demande de non-entrée en matière et a déclaré un appel joint.
N. Par ordonnance du 3 novembre 2016, le vice-président de la Cour pénale a rejeté la requête de preuves de l’appelant et a fixé à ce dernier un délai de 20 jours pour déposer des preuves littérales s’il le jugeait utile. S’agissant de la production du dossier du Service des migrations, il a retenu qu’il était déjà établi que les autorités administratives suisses ne pouvaient pas renvoyer sous la contrainte un ressortissant algérien dans son pays d’origine (courriel du Service des migrations au ministère public). La question posée dans la présente procédure n’était de toute manière pas de savoir si les autorités suisses avaient la possibilité concrète de contraindre l’appelant à retourner en Algérie, mais bien si l’appelant avait ou non la possibilité objective de quitter légalement le territoire suisse. A cet égard, le dossier du Service des migrations n’était donc pas relevant, puisqu’il ne pouvait renseigner que sur les démarches éventuelles de ce service pour un renvoi forcé, démarches dont il était déjà clair qu’elles n’auraient pas de chances de succès. Dès lors, la preuve proposée n’était pas pertinente, étant précisé qu’il convenait cependant de laisser la possibilité à l’appelant de déposer lui-même, s’il le jugeait utile, des copies de pièces tirées de son dossier au Service des migrations. Au sujet de l’audition d’un employé du Consulat d’Algérie à Genève ou de l’établissement d’un avis officiel par ce consulat, le vice-président de la Cour pénale a relevé que, selon sa déclaration d’appel, l’appelant entendait ainsi démontrer qu’il « ne peut, à ce stade des opérations, être « expulsé » de Suisse à destination de l’Algérie », et qu’il était déjà établi qu’un renvoi forcé de l’appelant n’était pas possible. En outre, le Service des migrations avait déjà indiqué qu’un ressortissant algérien en séjour illégal en Suisse et démuni de passeport pouvait obtenir un laissez-passer pour un retour en Algérie « à la seule condition que l’intéressé se rende de lui-même à l’Ambassade d’Algérie muni de 3 photos et signe sur l’honneur son désir et sa volonté de rentrer en Algérie » (courriel du Service des migrations au ministère public). L’appelant ne soutenait pas que ce renseignement serait erroné et n’indiquait pas quelles autres informations le Consulat d’Algérie pourrait donner. La preuve proposée apparaissait dès lors dénuée de pertinence, étant précisé qu’il convenait cependant de laisser la possibilité à l’appelant de déposer la lettre qu’il disait avoir écrite au Consulat d’Algérie et la réponse qu’il aurait pu en recevoir.
O. Le 14 novembre 2016, l’appelant a déposé des copies de lettres adressées par son mandataire le 15 septembre 2016 à l’Ambassade d’Algérie à Berne, puis le 27 du même mois au Consulat général d’Algérie à Genève, ainsi que d’un rappel adressé à ce dernier le 8 novembre 2016. Dans les deux premières lettres, son mandataire exposait que son client, « qui est né en 1986 à C. en Algérie et qui serait ressortissant algérien (sic) » et « a quitté l’Algérie, selon ses dires, en l’an 2000 », se trouverait en situation illégale en Suisse de l’avis de la justice pénale. Il expliquait que la question posée dans l’affaire qu’il traitait « est de savoir si une personne, comme X., qui n’a pas de permis de séjour en Suisse et qui n’a pas de document d’identité, a la possibilité de regagner, sans problème (sic), l’Algérie ». Il demandait s’il était exact qu’un ressortissant algérien, dans ces conditions, pouvait « obtenir un laissez-passer à la condition que celui-ci se rende de lui-même à (la représentation algérienne) avec 3 photos et signe sur l’honneur son désir et sa volonté de rentrer en Algérie » et, dans l’hypothèse où il y aurait d’autres conditions, ce qu’il y aurait « lieu de faire ou de ne pas faire ». Le 28 novembre 2016, l’appelant a encore déposé une copie d’un courriel adressé par son mandataire le 14 du même mois au Service des migrations, en précisant qu’il n’en avait pas obtenu de réponse. Le 24 janvier 2017, soit deux jours avant l’audience, la Cour pénale a encore reçu une lettre du mandataire du recourant, qui indiquait, en substance, que son client s’était présenté à l’Ambassade d’Algérie, où on lui aurait dit qu’il devait produire une pièce établissant sa nationalité algérienne et qu’un retour au pays n’était pas envisageable sur la base d’une simple déclaration sur l’honneur. Toutes ces pièces ont été admises et jointes au dossier.
P. a) La Cour pénale a entendu les parties en audience, le 26 janvier 2016.
b) A cette audience, l'appelant a déposé une copie d’un article publié dans L’Impartial du 25 janvier 2017 au sujet de la grâce accordée par le Grand Conseil à un ressortissant kosovar. Cette pièce a été admise au dossier, avec l’accord du ministère public.
c) L’appelant a été interrogé. Il a déclaré, en résumé, qu’en sortant de prison le 26 décembre 2016, il est retourné vivre chez son amie, à B., et n’a pas quitté la Suisse depuis lors. A une date qu’il ne peut pas préciser, il s’est ensuite rendu au Consulat d’Algérie, à Genève, sans rendez-vous mais en ayant appelé au préalable pour connaître les heures d’ouverture. On lui a demandé de fournir un acte de naissance. Comme il n’a personne en Algérie pour lui amener un tel document, il doit retourner au consulat pour trouver une autre solution pour un retour. Il a maintenant l’intention de retourner en Algérie. Jusqu’à janvier 2017, il n’avait pas fait de vraies démarches pour rentrer dans son pays, car il avait l’intention de rester en Suisse. Il a cependant tenté des démarches pour se marier, en Suisse, avec son amie, mais il semblait qu’un mariage n’était pas possible car son amie n’avait pas encore de travail. Son projet actuel est d’aller vivre en Algérie avec son amie, qui est d’origine marocaine.
d) L’appelant a renouvelé sa requête de preuves. Après délibération, la Cour pénale l’a rejetée, pour les motifs qui seront exposés plus loin.
e) Par son mandataire, l’appelant a confirmé les conclusions de sa déclaration d’appel, mais en concluant aussi, à titre subsidiaire à ce que la peine soit revue à la baisse et à ce que la possibilité de l’octroi du sursis soit examinée, vu sa résolution actuelle de rentrer en Algérie. En bref, il soutient que depuis qu’il vit en Suisse, soit depuis 2006, aucune mesure concrète n’a été prise pour l’éloigner du pays et personne ne lui a dit comment faire pour régulariser sa situation. C’est après qu’il a consulté son mandataire actuel, en septembre 2016, qu’il a compris ce qu’il devait faire. Il est alors allé au consulat, en janvier 2017, mais cette démarche n’a pas suffi pour qu’il puisse quitter la Suisse. S’il n’a pas pu se marier, c’est parce que son amie n’avait pas la surface financière nécessaire. Il n’y a pas de dossier ouvert à son nom au Service des migrations, car il ne s’y est jamais inscrit. Le courriel de ce service au sujet de la possibilité d’obtenir un laissez-passer ne constitue pas une preuve. Il n’a donc pas été prouvé que l’appelant aurait la possibilité de rentrer en Algérie. Son comportement n’est dès lors pas punissable. Il n’est pas responsable de l’absence de convention entre la Suisse et l’Algérie. Dans le cas récemment relaté par la presse, le Grand Conseil a accordé une grâce à un ressortissant kosovar dont la situation était assez semblable, en ce sens que l’intéressé avait fait, après une condamnation, des démarches pour régulariser sa situation, notamment en se mariant. La peine prononcée en première instance est de toute manière excessive et mettre l’appelant en prison ne serait pas utile.
f) Le ministère public a conclu à la confirmation du jugement entrepris. Il a exposé, en bref, que la directive européenne sur les renvois n’est pas applicable : l’appelant a déjà été condamné pour des délits et l’Algérie n’est pas membre de l’Union Européenne et n’a pas ratifié les accords de Schengen. Le Tribunal fédéral a récemment eu l’occasion de dire qu’il est possible d’obtenir un laissez-passer pour l’Algérie, ce qu’on peut aussi constater en consultant le site internet du Consulat d’Algérie. La seule chose qui manque à l’appelant pour retourner dans son pays d’origine, c’est la volonté de le faire. La peine prononcée n’est pas excessive, car elle sanctionne un séjour illégal d’une certaine durée, dans un cas de récidive spécifique. Le projet de mariage de l’appelant n’est en outre pas très solide.
g) Le prévenu a renoncé à prendre la parole en dernier.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.
2. Aux termes de l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP). Sur les points attaqués du jugement, elle revoit la cause librement, en fait et en droit (Kistler-Vianin, in : CR-CPP, n. 11 ad art. 398).
3. a) A l’audience du 26 janvier 2016, l’appelant a renouvelé ses offres de preuves. La Cour pénale les a rejetées.
b) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'article 29 al. 2 Cst., comprend notamment pour le justiciable le droit d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 133 I 270 cons. 3.1 p. 277 ; 126 I 15 cons. 2a/aa p. 16 ; 124 I 49 cons. 3a p. 51). En procédure pénale, l'administration des preuves par l'autorité de recours est réglée par l'article 389 CPP. Selon cette disposition, la procédure de recours se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (al. 1). L'administration des preuves du tribunal de première instance n'est répétée que si les dispositions en matière de preuves ont été enfreintes (al. 2 let. a), si l'administration des preuves était incomplète (al. 2 let. b) ou si les pièces relatives à l'administration des preuves ne semblent pas fiables (al. 2 let. c). L'article 389 al. 3 CPP règle les preuves complémentaires. Ainsi, la juridiction de recours peut administrer, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours. Conformément à l'article 139 al. 2 CPP, il n'y a pas lieu d'administrer des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité ou déjà suffisamment prouvés. Le législateur a ainsi consacré le droit des autorités pénales de procéder à une appréciation anticipée des preuves. La juridiction de recours peut dès lors refuser des preuves nouvelles qui ne sont pas nécessaires au traitement du recours, en particulier lorsqu'une appréciation anticipée non arbitraire de la preuve démontre que celle-ci ne sera pas de nature à modifier le résultat de celle déjà administrée (ATF 136 I 229 cons. 5.3 p. 236 ss ; arrêt du TF du 12.05.2014 [6B_1177/2013] cons. 1.1 ; arrêt du TF du 22.11.2012 [6B_509/2012] et les références citées).
c) La Cour pénale se réfère, pour l’essentiel, aux considérants de la décision de son vice-président du 3 novembre 2016. S’agissant de la production du dossier de l’appelant auprès du Service des migrations, elle relève que selon les propres allégués de l’appelant dans la plaidoirie de son mandataire, un tel dossier n’existerait pas. Elle est donc surprise que, dans ces conditions, l’appelant ait renouvelé sa requête à ce sujet. En rapport avec des renseignements à obtenir auprès du Consulat d’Algérie, par l’audition de l’un de ses responsables ou l’obtention d’une déclaration écrite, la Cour pénale remarque que, d’après les déclarations faites en audience par l’appelant, celui-ci n’aurait certes pas encore obtenu de document lui permettant de quitter la Suisse, mais que le consulat l’aurait invité à passer encore une fois pour trouver une solution en vue d’un retour au pays. Ces déclarations établissent que le consulat envisage une solution en ce sens, de sorte que la preuve proposée est inutile.
4. L'appelant ne conteste pas les faits retenus par le tribunal de police au sens de l’accusation, soit avoir séjourné illégalement en Suisse d’octobre 2015 au 11 avril 2016. Ces faits sont effectivement établis, notamment en ce sens que l’appelant admet avoir vécu en Suisse durant la période considérée et ne pas être titulaire d’un titre de séjour quelconque dans ce pays.
5. a) L'appelant estime que l’article 115 al. 1 let. b LEtr ne peut pas lui être appliqué, faute pour lui d’avoir la possibilité de quitter le pays.
b) Selon la disposition précitée, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé.
c) Dans un arrêt assez récent (arrêt du TF du 23.11.2015 [6B_1172/2014] cons. 1.1), le Tribunal fédéral a rappelé que par arrêté du 18 juin 2010, la Suisse a repris le contenu de la Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE), « en tant que développement de l'acquis de Schengen (RO 2010 5925). Selon la Cour de justice de l'Union européenne, une peine d'emprisonnement pour séjour illégal ne peut être infligée à un ressortissant étranger que si la procédure administrative de renvoi avait été menée à son terme sans succès et que le ressortissant étranger demeurait sur le territoire sans motif justifié de non-retour (arrêt du 28 avril 2011 C-61/11 PPU El Dridi, ch. 63 ; arrêt du 6 décembre 2011 C-329/11 Achughbabian ch. 50 ; arrêt du 6 décembre 2012 C 430/11 Sagor). Le Tribunal fédéral a admis que les juridictions suisses devaient faire leur possible pour mettre en œuvre la jurisprudence européenne relative à cette directive, sans quoi la participation de la Suisse à Schengen pourrait être menacée (arrêts du 24.01.2013 [6B_196/2012] cons. 2.1 ; du 19.08.2013 [6B_173/2013] cons. 1.1 à 1.4). Selon la jurisprudence, la Directive sur le retour n'exclut pas l'application des dispositions pénales nationales lorsque les autorités administratives ont entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour, mais que la procédure de retour a échoué en raison du comportement de l'intéressé (arrêts du 24.01.2013 [6B_196/2012] cons. 2.1.3 et 2.2 ; du 17.04.2012 [6B_188/2012] cons. 5 ; du 05.08.2014 [6B_139/2014] cons. 2). Dans d'autres arrêts, le Tribunal fédéral a souligné qu'une sanction pénale pour séjour illicite n'entrait en considération que si le renvoi était objectivement possible et qu'une procédure administrative de renvoi avait été engagée et qu'elle apparaissait d'emblée comme dénuée de toute chance de succès (arrêt du 19.04.2013 [6B_713/2012] cons. 1.4). Une condamnation pénale est également possible lorsque l'étranger n'a pas collaboré à son expulsion ou a évité la prise de mesures administratives en trompant les autorités de la police des étrangers sur sa volonté de quitter la Suisse (arrêt du 19.04.2013 [6B_713/2012] cons. 5) ». Dans un arrêt précédent (arrêt du TF du 29.08.2013 [6B_320/2013] cons. 2.1), le Tribunal fédéral avait en outre considéré ceci : « La punissabilité du séjour irrégulier selon l'art. 115 al. 1 let. b LEtr suppose que l'étranger ne se trouve pas dans l’impossibilité - par exemple en raison d'un refus du pays d'origine d'admettre le retour de leurs ressortissants ou de délivrer des papiers d'identité - de quitter la Suisse et de rentrer légalement dans son pays d'origine. En effet, le principe de la faute suppose la liberté de pouvoir agir autrement (arrêts du 02.03.2012 [6B_783/2011] cons. 1.3; du 07.10.2010 [6B_482/2010] cons. 3.2.2; du 03.07.2007 [6B_85/2007] cons. 2.3) ». Le même arrêt du 29 août 2013 retenait aussi que « suivant la jurisprudence européenne, il y a lieu d'admettre que la directive sur le retour n'est pas applicable aux ressortissants des pays tiers qui ont commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits (art. 2 al. 2 let. b de la directive sur le retour) en dehors du droit pénal sur les étrangers » ; dans le cas d'espèce, le Tribunal fédéral avait estimé qu’une personne également condamnée pour infraction à l'article 19a LStup et pour opposition aux actes de l'autorité était soustraite à l'application de la directive sur le retour et que sa condamnation à une peine privative de liberté n'était pas contraire à celle-ci (cons. 3.2).
d) En l’espèce, il résulte de l’extrait du casier judiciaire de l’appelant que celui-ci, en plus de condamnations pour séjour et travail illégal, a aussi été condamné pour d’autres infractions, soit vol, dommages à la propriété et violation de domicile. L’Algérie n’est en outre pas partie aux accords de Schengen, ni membre de l’Union Européenne. La directive sur le retour n’est donc apparemment pas applicable à l’appelant. Cela n’est cependant pas décisif, dans la mesure où même si on admettait qu’elle le soit, une sanction pénale ne serait pas exclue.
e) L’appelant a trompé les autorités sur sa volonté de quitter la Suisse. En vue de sa mise en liberté conditionnelle le 11 août 2015, il a déclaré qu’il allait quitter le pays de lui-même pour la France et régulariser sa situation en vue de son mariage, avant de revenir en Suisse ; selon ses dires il n’est cependant parti en France que le 15 septembre 2015, puis est revenu en Suisse vingt jours plus tard déjà. S’il n’avait pas fait état de sa volonté de quitter le pays, les autorités auraient sans doute envisagé de prendre des mesures administratives à son endroit, pour autant que de telles mesures aient alors été possibles, comme cela se pratique habituellement dans des cas de ce genre. Il faut donc retenir que l’appelant, par des déclarations qui n’étaient pas conformes à la vérité, a évité qu’une procédure administrative soit engagée en vue d’une mesure administrative. Au sens de la jurisprudence rappelée plus haut, cela permet une sanction pénale pour séjour illégal.
f) En l’état, les autorités de police des étrangers ne peuvent pas renvoyer l’appelant en Algérie par la contrainte. La jurisprudence (arrêt du TF du 07.12.2016 [6B_106/2016] cons. 1.4.1) retient certes que les renvois sous la contrainte à destination de l'Algérie sont possibles, lorsque le rapatriement est effectué sur des vols de ligne (arrêt du TF du 21.12.2015 [2C_1072/2015] cons. 3.3 ; rapport du Conseil fédéral du 30 octobre 2012 en réponse au postulat du Conseiller national Hugues Hiltpold [11.3689], Migration en provenance de pays nord-africains (et du Yémen) – Situation en Suisse), et que les autorités compétentes algériennes établissent régulièrement des laissez-passer pour les personnes dont l'identité et la nationalité algérienne ont été confirmées (arrêt du 21.12.2015 précité, cons. 3.3). Cependant, l’appelant ne remplit actuellement pas ces conditions, dans la mesure où, selon ses dires, il ne dispose d’aucune pièce permettant de vérifier son identité et où il vient tout juste, là aussi selon ses propres déclarations, d’entreprendre des démarches en vue de remédier à cette lacune. Il paraît en outre évident que l’appelant ne peut pas non plus être transféré par la contrainte dans un autre pays que l’Algérie. Des démarches administratives en vue d’un renvoi par la contrainte n’auraient donc, en l’état actuel des choses, aucune chance de succès.
g) Comme on l’a vu plus haut, les autorités algériennes ne refusent pas, par principe, le retour d’un de leurs ressortissants sur le territoire national. Il n’est en outre pas établi qu’elles refuseraient de fournir à l’appelant un document lui permettant de rentrer dans ce qu’il dit être son pays d’origine. L’appelant n’a pas établi de démarches infructueuses qu’il aurait entreprises auprès de l’Ambassade et/ou du Consultat général d’Algérie afin d’obtenir une pièce d’identité ou un laissez-passer lui permettant de regagner l’Algérie. Lors de son interrogatoire de police du 11 avril 2015, il avait dit avoir contacté l’ambassade pour obtenir des documents d’identité, mais n’avait pas indiqué concrètement ce qu’il avait entrepris et avait même refusé de dire quand il avait contacté l’ambassade. En fait, d’après les dernières déclarations faites par l’appelant, il apparaît qu’il n’a jusqu’en janvier 2017 entrepris aucune démarche auprès d’une représentation algérienne pour se procurer un document, par exemple un laissez-passer, destiné à lui permettre de retourner en Algérie, ceci parce qu’il voulait rester en Suisse (procès-verbal de l’interrogatoire du 26 janvier 2017). Les lettres adressées par son mandataire à l’Ambassade et au Consulat général d’Algérie ne peuvent pas être considérées comme des démarches que l’appelant aurait entreprises en vue de se faire délivrer un tel document : elles ne font pas état d’une volonté qu’il aurait de rentrer dans ce pays, ne mentionnent notamment pas sa filiation et évoquent même au conditionnel sa nationalité algérienne. Les allégations de dernière heure de l’appelant, dans une lettre de son mandataire reçue par la Cour pénale deux jours avant une audience fixée de longue date, puis à l’audience du 26 janvier 2017, selon lesquelles il se serait rendu auprès d’une représentation algérienne en Suisse en janvier 2017 et qu’il ne serait pas – ou pas encore – en mesure de quitter la Suisse ne suffiraient pas, même si elles étaient exactes, pour retenir que les autorités algériennes refuseraient de lui remettre un document lui permettant de quitter le territoire suisse, puis d’entrer en Algérie. Les déclarations de l’appelant lui-même vont d’ailleurs en sens inverse, puisqu’il a indiqué qu’il devait se présenter à nouveau au consulat pour trouver avec celui-ci une solution lui permettant un retour. Le consulat ne lui a donc pas opposé une fin de non-recevoir. En plaidoirie, le mandataire de l’appelant a indiqué que ce dernier n’était pas encore retourné au consulat après sa première visite, car il voulait d’abord attendre le résultat de la présente procédure. Dans ces circonstances, il n’est pas possible de retenir que les autorités algériennes refuseraient de remettre un titre de voyage à l’appelant. Cela ne correspondrait d’ailleurs pas à leur attitude habituelle, puisque comme l’a relevé le Tribunal fédéral dans un arrêt cité plus haut, les autorités compétentes algériennes établissent régulièrement des laissez-passer pour les personnes dont l'identité et la nationalité algérienne ont été confirmées.
h) La Cour pénale ne peut pas exclure que l’appelant ne s’appelle en fait pas X., ni qu’il soit en fait ressortissant d’un autre pays que l’Algérie. Dans les deux hypothèses, une demande de documents qu’il adresserait aux autorités algériennes sous cette identité serait sans doute dénuée de chances de succès, mais il ne tiendrait alors qu’à lui de révéler sa véritable identité, respectivement sa véritable nationalité, ce qui permettrait d’entreprendre des démarches auprès des autorités compétentes pour l’obtention de papiers d’identité permettant un retour dans le pays d’origine. Toujours dans ces hypothèses, l’appelant serait seul responsable de sa situation et ne pourrait pas en tirer argument pour justifier la poursuite de son séjour en Suisse et échapper à une condamnation pour infraction à l’article 115 al. 1 let. b LEtr.
i) L’appelant a manifesté à diverses reprises sa volonté de rester en Suisse, malgré sa situation irrégulière et la connaissance qu’il a acquise des conséquences pénales de cette situation. Son comportement est à l’avenant. A l’audience du 26 janvier 2017, il a certes fait part de sa volonté de quitter la Suisse pour l’Algérie, mais cette résolution paraît bien tardive et essentiellement motivée par les besoins de la cause. Il faut dès lors retenir que l’appelant a simplement refusé de quitter la Suisse, ceci sans que les circonstances ne l’y contraignent.
j) Enfin, la comparaison tentée par l’appelant avec une affaire dans laquelle un ressortissant kosovar a récemment bénéficié d’une grâce partielle octroyée par le Grand Conseil est dénuée de pertinence. Dans cette affaire et à lire l’article de presse déposé en audience, le requérant, après une condamnation pour séjour illégal, s’était marié, avait obtenu un permis B et était au bénéfice d’un contrat de travail. La situation de l’appelant est fondamentalement différente. Il a d’ailleurs indiqué lui-même qu’un mariage n’était pas possible, en raison de la situation personnelle de son amie. De toute manière et toujours à lire l’article de presse, le Grand Conseil n’a pas considéré que le demandeur en grâce n’avait pas commis d’infraction, mais seulement qu’une peine privative de liberté était inutile en fonction des nouvelles circonstances et qu’une peine pécuniaire était plus adaptée.
k) Le grief de l’appelant est dès lors mal fondé et il convient d’examiner la sanction prononcée contre lui par le tribunal de police.
6. a) Selon l’article 89 CP, si, durant le délai d'épreuve, le détenu libéré conditionnellement commet un crime ou un délit, le juge qui connaît de la nouvelle infraction ordonne sa réintégration dans l'établissement (al. 1). Si, malgré le crime ou le délit commis pendant le délai d'épreuve, il n'y a pas lieu de craindre que le condamné ne commette de nouvelles infractions, le juge renonce à la réintégration. Il peut adresser un avertissement au condamné et prolonger le délai d'épreuve de la moitié au plus de la durée fixée à l'origine par l'autorité compétente (al. 2). Si, en raison de la nouvelle infraction, les conditions d'une peine privative de liberté ferme sont réunies et que celle-ci entre en concours avec le solde de la peine devenu exécutoire à la suite de la révocation, le juge prononce, en vertu de l'art. 49, une peine d'ensemble (al. 6).
b) L’appelant a commis un nouveau délit, soit une infraction à l’article 115 al. 1 let. b LEtr, depuis sa mise en liberté conditionnelle le 11 août 2015.
c) En fonction des antécédents de l’appelant et de son attitude générale, il y a lieu de craindre qu’il commette de nouvelles infractions : son refus obstiné de quitter la Suisse malgré une situation irrégulière a déjà entraîné sept condamnations pénales et il a persisté à dire qu’il voulait rester dans ce pays, même encore après avoir subi plusieurs peines privatives de liberté pour ce motif. Ses déclarations contraires à l’audience du 26 janvier 2017 ne permettent pas de se convaincre qu’il aurait véritablement l’intention, à l’heure actuelle, de quitter la Suisse. En tout cas, un risque sérieux existe qu’il continue à séjourner illégalement sur le territoire helvétique, ceci en fonction de l’ensemble des circonstances rappelées plus haut. Rien ne justifierait donc qu’il soit renoncé à une réintégration pour le solde de peine de 4 mois et 4 jours (cf. cependant cons. 8, s’agissant de la déduction de la détention pour motifs de sûreté subie en septembre 2016).
d) Selon l'article 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42 CP) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés.
Les conditions d’un sursis, au sens de l’article 42 CP, ne sont pas réunies. L’appelant a persisté dans la délinquance malgré diverses condamnations, qui n’ont eu aucun effet dissuasif. Ni le prononcé de plusieurs peines privatives de liberté, ni l’exécution d’une partie de ces peines n’ont amené l’appelant à adopter un comportement conforme au droit. Il ne manifeste aucune intention de changer d’attitude à l’avenir. Le sursis est donc exclu.
L’appelant ne dispose pas de ressources financières quelconques, puisqu’il vit, selon lui, de l’aide sociale accordée à son amie et qu’il ne bénéficie même pas d’une aide d’urgence, toujours selon ses déclarations. Dans ces conditions, une peine pécuniaire apparaît dénuée de toute efficacité et doit être exclue. Dans ce cadre également, la comparaison tentée par l’appelant avec l’affaire dans laquelle le Grand Conseil a accordé une grâce partielle est dénuée de pertinence, ne serait-ce que parce que le ressortissant kosovar concerné par cette affaire est au bénéfice d’un contrat de travail et réalise donc des revenus lui permettant de s’acquitter d’une peine pécuniaire.
Selon la jurisprudence (arrêt du TF du 27.11.2014 [6B_787/2014] cons. 1.3.2), le prononcé d'un travail d'intérêt général n'est justifié qu'autant que l'on puisse au moins prévoir que l'intéressé pourra, le cas échéant après l'exécution, poursuivre son évolution en Suisse. Lorsqu'il est d'avance exclu que l'étranger demeure en Suisse, ce but ne peut être atteint. Aussi, lorsqu'il n'existe, au moment du jugement, aucun droit de demeurer en Suisse, ou lorsqu'il est établi qu'une décision définitive a été rendue sur son statut en droit des étrangers et qu'il doit quitter la Suisse, le travail d'intérêt général ne constitue pas une sanction adéquate. En fonction de ces principes, un travail d’intérêt général n’entre manifestement pas en ligne de compte pour l’appelant.
e) Dès lors, la libération conditionnelle doit être révoquée et une peine privative de liberté d’ensemble prononcée.
7. a) D’après l’article 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
b) Dans la situation particulière d’une réintégration après libération conditionnelle, il convient de partir du solde de peine – en l’espèce 4 mois et 4 jours, soit 124 jours – et de l’augmenter dans une juste proportion, en fonction de la nouvelle infraction qui doit être sanctionnée. Le tribunal de police a fixé la peine privative de liberté d’ensemble à 180 jours, soit 56 jours de plus que le solde de peine (alors que le ministère public, par ordonnance pénale, avait prononcé une peine de 150 jours pour la nouvelle infraction). La mesure de cette augmentation dépasse certes le quantum de la plupart des peines prononcées jusqu’ici contre l’appelant pour infraction à l’article 115 al. 1 let. b LEtr, qui se situaient généralement entre 20 et 40 jours, la dernière sanction entrée en force étant cependant de 90 jours, mais elle tient compte de manière adaptée des circonstances du cas d’espèce, en particulier des récidives multiples, même après l’exécution de peines précédentes, de l’obstination du prévenu à ne pas respecter le cadre légal, de la possibilité qu’il aurait de se comporter d’une manière conforme au droit et d’une absence manifeste de repentir. La Cour pénale estime dès lors qu’une peine privative de liberté d’ensemble de 180 jours, sans sursis, se justifie (cf. cependant cons. 8, s’agissant de la déduction de la détention pour motifs de sûreté subie en septembre 2016).
8. a) L’appelant a subi une période de détention en rapport avec la présente procédure, depuis le jugement rendu le 2 septembre 2016 et jusqu’à l’arrêt du 26 septembre 2016 de l’Autorité de recours en matière pénale. Il prétend à une indemnisation de ce fait.
b) Selon l’article 431 CPP, si le prévenu a, de manière illicite, fait l'objet de mesures de contrainte, l'autorité pénale lui alloue une juste indemnité et réparation du tort moral (al. 1) ; en cas de détention provisoire et de détention pour des motifs de sûreté, le prévenu a droit à une indemnité ou à une réparation du tort moral lorsque la détention a excédé la durée autorisée et que la privation de liberté excessive ne peut être imputée sur les sanctions prononcées à raison d'autres infractions (al. 2). En l’espèce, l’Autorité de recours en matière pénale a jugé que les conditions d’une détention pour des motifs de sûreté, au sens de l’article 221 CPP, n’étaient pas réalisées. Il faut dès lors admettre que la détention du 2 au 26 septembre 2016 a été illicite, puisque l’illicéité ne suppose ni une faute, ni une violation caractérisée des devoirs de fonction et qu’il suffit que l’acte soit contraire aux règles de la procédure pénale (Mizel/Rétornaz, in : CR-CPP, n. 3 ad art. 431 ; cf. aussi Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire CPP, 2ème édition, n. 3 ad art. 431). Cela étant, la privation de liberté peut être imputée sur la peine prononcée, conformément à l’article 51 CP, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’allouer une indemnité à l’appelant.
9. Vu ce qui précède, l’appel doit être rejeté. Les frais de la procédure d’appel seront mis à la charge de l’appelant. L’indemnité d’avocat d’office due à Me A. pour la défense des intérêts de l’appelant en procédure d’appel sera fixée à 1'524.95 francs, frais, débours et TVA inclus, soit au montant du mémoire – raisonnable – produit par le mandataire. Cette indemnité sera entièrement remboursable à l’Etat, aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.
Par ces motifs, la Cour pénale
vu les articles 115 al. 1 let. b LEtr, 49, 89 CP, 135, 389, 408, 428 CPP,
1. Rejette l’appel.
2. Dit que la détention pour motifs de sûreté subie par X. du 2 au 26 septembre 2016, soit durant 25 jours, doit être imputée sur la peine privative de liberté d’ensemble prononcée, soit 180 jours sans sursis.
3. Met les frais de la procédure d'appel, arrêtés à 1'200 francs, à la charge de X., sous réserve des règles sur l’assistance judiciaire.
4. Fixe à 1'524.95 francs, frais, débours et TVA compris, l’indemnité d’avocat d’office due à Me A. pour la défense des intérêts de X. en procédure d’appel et dit que cette indemnité sera entièrement remboursable à l’Etat, aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.
5. Notifie le présent jugement à X., par Me A., au ministère public, parquet régional de Neuchâtel, audit lieu (MP.2016.1494-PNE-1) et au Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz, à B. (POL.2016.293).
Neuchâtel, le 26 janvier 2017
Art. 115 LEtr
Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d'une activité lucrative sans autorisation
1 Est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque:
a. contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5);
b. séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé;
c. exerce une activité lucrative sans autorisation;
d. entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7).
2 La même peine est encourue lorsque l'étranger, après être sorti de Suisse ou de la zone internationale de transit des aéroports, entre ou a pris des dispositions en vue d'entrer sur le territoire national d'un autre Etat, en violation des dispositions sur l'entrée dans le pays applicables dans cet Etat.1
3 La peine est l'amende si l'auteur agit par négligence.
4 En cas d'exécution immédiat du renvoi ou de l'expulsion, le juge peut renoncer à poursuivre l'étranger sorti ou entré illégalement, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 juin 2014 (Violation du devoir de diligence et de l'obligation de communiquer par les entreprises de transport aérien; systèmes d'information), en vigueur depuis le 1er oct. 2015 (RO 2015 3023; FF 2013 2277).