Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 28.04.2021 [1B_14/2021]
A. a) Au début de l’année 2018, le Guichet social régional (ci-après : GSR) de l’Entre-deux-Lacs a demandé à l’Office des relations et des conditions de travail (ci-après : ORCT) de procéder à une enquête informelle au sujet de X.________, né en 1981, alors domicilié à Z.________, bénéficiaire de l’aide sociale et titulaire d’un permis de séjour C/EC valable jusqu’au 9 avril 2024 ; il était notamment mentionné que l’intéressé devait rembourser 4'263 francs, car il avait reçu en 2017, pendant sept mois, des forfaits pour personne seule alors que son ménage était composé de deux personnes ; qu’il avait été dénoncé par un tiers car il conduirait une Mercedes immatriculée en Allemagne, un second véhicule immatriculé dans le même pays étant souvent garé devant chez lui pendant la nuit ; qu’un assistant de sécurité de la commune de Z.________ avait constaté que la boîte aux lettres de l’intéressé débordait, mais aussi indiqué qu’il n’avait pas, durant les derniers mois, constaté la présence de véhicules immatriculés en Allemagne vers le domicile de X.________ ; que A.________ (née en 1987 ; sans titre de séjour en Suisse) était inscrite dans la base de données de personnes comme vivant en ménage commun avec l’intéressé, mais que son nom ne figurait pas sur la boîte aux lettres.
b) Le GSR de W.________ a été chargé du suivi de X.________ depuis mars 2018. Via l’Office cantonal de l’aide sociale, il a demandé le 9 mai 2019 une enquête à l’ORCT. En plus des faits déjà mentionnés dans la précédente demande d’enquête, il relevait que le loyer du logement occupé par l’intéressé dépassait la norme, que X.________ avait fait une demande de prise en charge de mobilier, alors qu’il avait déjà reçu 1'080 francs en février 2017 par l’ancien GSR, que le statut de A.________ n’était pas encore clarifié par le Service des migrations et que le couple attendait un enfant.
B. a) Le dossier est d’abord resté en suspens à l’ORCT, en raison d’une surcharge de travail de cet office.
b) Le 20 mai 2019, des représentants de l’ORCT se sont rendus à la rue [aaaaa], à W.________, lieu, à ce moment-là, du domicile légal du couple concerné. Aucune voiture immatriculée en Allemagne n’a été repérée à proximité. Le nom des intéressés n’a été constaté sur aucune boîte aux lettres et aucune sonnette.
c) De retour au bureau, les enquêteurs ont constaté que, d’après la base de données de personnes, le couple venait de changer d’adresse et avait annoncé au Contrôle des habitants une arrivée le 11 mai 2019 à la rue [bbbbb], à V.________. Interpellé par l’ORCT, VITEOS n’a pas pu communiquer de consommation d’électricité pour le couple concerné, ni trouver de contrat au nom de l’un ou l’autre des deux intéressés. L’assistante sociale en charge du couple à W.________ a indiqué qu’elle n’avait pas été informée du déménagement, mais a remis à l’ORCT un extrait du contrat de bail concernant l’appartement [aaaaa], conclu le 20 décembre 2017 par X.________ et son père B.________, pour une durée limitée au 30 juin 2018. Il apparaissait en outre que le père avait pris domicile légal à la rue [aaaaa] 36, à W.________, dès le 1er juillet 2018, disant venir de Z.________. Selon l’une des locataires de l’immeuble [aaaaa], rencontrée le 5 juillet 2019 par l’ORCT, un jeune couple correspondant à la description de X.________ et de sa compagne avait bien vécu quelques temps dans cet immeuble. Il apparaissait en outre que le bail pour le logement de V.________ avait été signé le 3 mai 2019 par C.________, sœur de X.________, et D.________, probable parent de A.________, et indiquait que le logement était occupé par quatre personnes (copie de la demande de location et du bail) ; C.________ vivait en fait à U.________, rue [ccccc], avec ses deux enfants, et D.________ était domicilié à T.________(GE). L’assistante sociale du GSR W.________ a indiqué qu’elle avait vu le couple concerné en mars 2019 pour la première fois, que les intéressés n’avaient pas annoncé leur changement d’adresse, qu’ils ne s’étaient pas présentés au rendez-vous de juin 2019, ni à celui d’août 2019, que le budget de septembre 2019 n’avait dès lors pas été versé et que finalement, le 12 septembre 2019, X.________ avait transmis un bail de sous-location établi par sa sœur et l’ami de celle-ci pour le logement de V.________, bail qui prenait effet au 1er septembre 2019 ; lors du rendez-vous suivant au GSR, X.________ avait remis à l’assistante sociale un nouveau bail de sous-location, prenant effet au 13 mai 2019 et précisé avoir quitté son ancien logement, mais pas que le bail de celui-ci se terminait le 30 juin 2018.
d) Le 22 octobre 2019, l’ORCT a entendu C.________, aux fins de renseignements. Elle a déclaré, en résumé, que D.________ était son ami intime ; qu’elle avait signé avec celui-ci le bail pour l’appartement de V.________, car ils voulaient s’y installer ensemble ; que son ami avait vécu à cet endroit pendant un mois et demi, mais que ça n’allait pas car c’était trop loin de son travail ; qu’ils avaient alors proposé à X.________ de lui sous-louer l’appartement de V.________, qu’il avait accepté et qu’il vivait là depuis juin 2019 ; que X.________ avait vécu à la rue [aaaaa] avec son amie, jusqu’au moment d’aller à V.________ ; qu’en fait, ce n’était pas exact et que X.________ et sa compagne avaient habité rue [aaaaa] jusqu’à la fin du bail, qui durait six mois, puis avaient mis leurs meubles dans un garde-meubles et étaient allés vivre chez les parents de X.________.
e) Après cette audition, l’assistante sociale du GSR a indiqué à l’ORCT que le préjudice subi par le service social du fait de la domiciliation non annoncée du couple chez les parents de X.________ durant une année pouvait être estimé à environ 15'000 francs.
f) Le 25 octobre 2019, l’ORCT a adressé un rapport au Ministère public, dans lequel il résumait les opérations effectuées et dénonçait X.________ et A.________. Il indiquait que les infractions envisagées étaient celles aux articles 146 et 148a CP, 42 al. 1 et 73 LASoc et 28 et 43 LILAMAL et que les faits constitutifs de ces infractions étaient en particulier que les intéressés avaient, du 1er juillet 2018 au 31 mai 2019, caché au GSR le fait qu’ils avaient vécu avec leur enfant chez les parents de X.________, tout en continuant à percevoir des prestations d’aide sociale complètes et le montant du loyer de leur ancien logement, dont le bail était déjà résilié depuis le 30 juin 2018 ; le montant des prestations indument touchées n’avait pas encore été calculé précisément, mais était estimé à environ 15'000 francs par l’assistante sociale. L’ORCT précisait que du fait de l’incidence de l’article 148a CP sur le séjour des ressortissants étrangers, de l’indigence du couple concerné, ainsi que du fait que le Service des migrations n’avait pas encore octroyé un permis de séjour à A.________, il laissait le soin au Ministère public de « donner les instructions qu’il estimera[it] utiles pour la suite de cette affaire, notamment quant à une défense obligatoire ».
C. a) Le 1er novembre 2019, le Ministère public a ouvert une instruction pénale contre X.________ et A.________ (devenue ensuite A.X._________, par mariage avec X.________), pour escroquerie (art. 146 al. 1 CP), subsidiairement obtention illicite de prestations de l’aide sociale (art. 148a CP), plus subsidiairement infractions aux articles 42 al. 1 et 73 LASoc, ainsi qu’infraction aux articles 28 et 43a LILAMAL. Il leur reprochait d’avoir, entre le 1er juillet 2018 et le 31 mai 2019, caché au service social et au Service de l’assurance-maladie la résiliation du bail de leur appartement au 30 juin 2018 et ainsi continué de percevoir des prestations indues, au préjudice de W.________ et de l’Office cantonal de l’assurance-maladie.
b) Le même jour, le Ministère public a adressé un mandat d’investigation à l’ORCT, par lequel il chargeait cet office d’interroger les deux prévenus, A.X._________ devant être entendue « en présence d’un avocat obligatoire au vu du risque d’expulsion », ainsi que d’obtenir des copies des dossiers d’aide sociale et du Service de l’assurance-maladie et les précisions nécessaires au sujet du préjudice subi.
D. a) L’ORCT a contacté un avocat de permanence pour qu’il assiste A.________ lors de son interrogatoire, l’intéressée n’ayant pas fait le nécessaire pour que sa défense soit assurée, malgré le fait que l’ORCT, dans la convocation qui lui avait été adressée, l’avait invitée à le faire.
b) Interrogée le 7 janvier 2020, en présence de son mandataire, A.________ a notamment déclaré avoir vécu dans le logement [aaaaa], avec X.________, du 15 janvier 2018 à avril 2019, quittant alors les lieux pour un nouvel appartement, à V.________. En réponse à une question de la police, qui lui rappelait que le contrat de bail prévoyait une échéance au 30 juin 2018, elle a affirmé avoir bien habité rue [aaaaa] aux dates qu’elle avait indiquées et que la gérance avait été d’accord qu’ils restent plus longtemps ; le bail pour l’appartement de V.________ prenait effet au 10 mai 2019.
c) Également interrogé par la police le 7 janvier 2020, sans l’assistance d’un mandataire mais en présence de celui de sa compagne, X.________ a indiqué qu’il ne souhaitait pas faire appel à un avocat. Il a expliqué qu’à son souvenir, ils avaient vécu rue [aaaaa] dès début 2018, avec « un contrat limité » et en étaient partis en mars 2019 (la gérance ayant accepté qu’ils restent plus longtemps que prévu), pour aller d’abord chez l’une de ses sœurs (en fait, par tournus auprès de plusieurs sœurs), puis, après quelques semaines, soit dès début mai 2019, dans l’appartement de V.________, le mobilier étant entreposé dans un garde-meubles dans l’intervalle ; personne d’autre n’avait vécu rue [aaaaa] pendant la durée de leur occupation des lieux. Le prévenu a rempli une formule de déclaration patrimoniale, dans laquelle il indiquait un revenu de 3'049 francs, obtenu du service social, des dettes pour 2'000 francs et des poursuites pour 30'000 francs.
d) Contactée par la police, la gérance en charge de l’immeuble rue [aaaaa] a indiqué que toutes les clés de l’appartement dont il était question lui avaient été remises le 28 août 2018.
e) La commune de W.________ a fait état d’un préjudice de 24'294.10 francs et l’Office cantonal de l’assurance-maladie d’un préjudice de 8'295.90 francs, informations communiquées à l’ORCT le 12 mars 2020.
f) Le 1er avril 2020, l’ORCT a transmis un rapport complémentaire au Ministère public, rapport qui résumait les opérations effectuées et leur résultat ; il relevait notamment que le préjudice était de 24'294.10 francs pour la commune W.________ et 8'295.90 francs pour l’Office cantonal de l’assurance-maladie.
E. a) Par un courrier adressé le 8 avril 2020 à X.________ et au mandataire de A.X._________, le procureur les a avisés du dépôt du rapport complémentaire et du fait qu’il envisageait de renvoyer les deux prévenus devant le Tribunal de police. Il précisait les infractions retenues contre eux à ce stade, soit escroquerie (art. 146 al. 1 CP), subsidiairement obtention illicite de prestations de l’aide sociale (art. 148a CP), plus subsidiairement infractions aux articles 42 al. 1 et 73 LASoc, ainsi qu’infractions aux articles 28 et 43a LILAMAL, pour avoir, entre le 1er juillet 2018 et le 31 mai 2019, caché au service social et au Service de l’assurance-maladie la résiliation du bail de leur appartement au 30 juin 2018 et ainsi continué de percevoir des prestations indues, au préjudice de la commune W.________ pour 24'294.10 francs et de l’Office cantonal de l’assurance-maladie pour 8'295.90 francs. Le procureur indiquait qu’il ne pensait pas réentendre les prévenus et leur donnait la possibilité de faire part d’éventuelles observations.
b) Le 28 avril 2020, Me E._________, agissant au nom de X.________, a demandé à pouvoir consulter le dossier et qu’un délai lui soit fixé pour le dépôt d’une détermination ; il précisait qu’il lui semblait qu’au vu des faits présentés, une défense obligatoire, ou à tout le moins une défense d’office, devrait être octroyée au prévenu, en raison des faits retenus à sa charge, des préventions envisagées et du renvoi en tribunal annoncé par le procureur ; il relevait que le Ministère public devait détenir les éléments nécessaires pour établir l’indigence de son client et qu’à défaut, il solliciterait les pièces nécessaires auprès de celui-ci.
c) Le mandataire de X.________ a reçu une copie du dossier et obtenu le délai demandé ; en rapport avec l’assistance judiciaire, le procureur lui a indiqué le 29 avril 2020 qu’elle ne pouvait pas être accordée sans que la situation du prévenu ait pu être considérée sur la base du formulaire usuel de requête dûment rempli et des pièces qui devaient y être annexées.
d) Le 13 mai 2020, Me E._________ a fait savoir au Ministère public qu’il ne pouvait pas encore déposer la requête d’assistance judiciaire, son client ne lui ayant pas remis les pièces nécessaires ; il disait s’efforcer de les collecter lui-même et qu’il reviendrait vers le procureur dans les meilleurs délais ; il sollicitait diverses mesures d’instruction, soit en particulier la production des dossiers d’aide sociale et de la gérance de l’immeuble rue [aaaaa], ainsi que l’audition de représentants de cette gérance.
e) Le mandataire de A.X._________ a déposé le même 13 mai 2020 une requête d’assistance judiciaire, établie sur la formule usuelle et accompagnée d’une attestation du Service de l’action sociale de W.________, au sens de laquelle la prévenue et son mari avaient bénéficié de l’aide sociale à 100 % durant toute l’année 2019. L’avocat indiquait que sa cliente contestait toute infraction et demandait le classement de la procédure.
f) Par ordonnance du 14 mai 2020, le Ministère public a désigné Me F._________ en qualité de défenseur d’office de A.X._________, décision motivée par la gravité de l’affaire et l’insuffisance des moyens dont disposait la prévenue.
g) Dans le même temps, le Ministère public a complété l’instruction, en obtenant des copies complètes du dossier d’aide sociale des époux X._________ à W.________ et du dossier de G._________, soit la gérance de l’immeuble rue [aaaaa].
F. Par acte d’accusation du 7 juillet 2020, le Ministère public a renvoyé les deux prévenus devant le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers (ci-après : le Tribunal de police), pour les faits mentionnés plus haut, étant rappelé ici que le préjudice retenu était d’environ 32'500 francs. Contre chacun des prévenus, le procureur requérait une peine privative de liberté de 4 mois, avec sursis pendant 2 ans, une amende additionnelle de 600 francs et l’expulsion du territoire suisse pour une durée de 5 ans.
G. a) Des mandats de comparution ont été adressés le 10 juillet 2020 aux prévenus, avec copie à leurs mandataires respectifs, pour une audience fixée au 16 septembre 2020.
b) Le 13 juillet 2020, X.________, par son mandataire, a demandé au Tribunal de police de renvoyer la cause au Ministère public, en ordonnant la mise en place d’une défense obligatoire, la destruction de toutes les pièces du dossier (sauf la dénonciation et la demande d’enquête) et la répétition de tous les actes d’enquête. Il soutenait que l’instruction s’était déroulée en violation des droits de la défense, parce qu’il n’avait pas été mis au bénéfice d’une défense obligatoire, alors que la loi l’imposait du fait qu’il encourait une expulsion, ce que le procureur savait ou devait savoir ; l’épouse avait d’ailleurs été mise immédiatement au bénéfice d’une défense obligatoire ; le mandataire précisait qu’il n’avait pas relevé cette discrépance lors de la constitution de son mandat, car il avait alors considéré que le procureur devait avoir renoncé implicitement à l’expulsion de son client ; l’acte d’accusation démontrait qu’il en allait autrement.
c) Dans des observations du 27 juillet 2020, le Ministère public a indiqué que la nécessité de solliciter un renvoi de X.________ ne lui était apparue que postérieurement à la constitution du mandataire de celui-ci ; le prévenu étant alors assisté par un avocat, il n’y avait pas lieu d’en désigner un d’office.
d) Le 20 août 2020, X.________, par son mandataire, a écrit au juge de police que la réponse du procureur n’était pas convaincante et d’ailleurs pas motivée ; les prévenus étaient mariés, vivaient ensemble et bénéficiaient tous deux de l’aide sociale ; les faits qui leur étaient reprochés étaient identiques ; on peinait à comprendre pourquoi la nécessité d’une défense obligatoire avait été constatée pour l’épouse et pas pour l’époux, ainsi que pourquoi le procureur en était venu à considérer un renvoi en tribunal de ce dernier après l’intervention d’un mandataire ; l’avocat précisait qu’il n’intervenait pas dans le cadre d’une défense privée, mais avait d’emblée demandé à être désigné comme mandataire d’office, au vu de la complexité du dossier et de l’indigence patente de son client, aucune décision n’ayant encore été rendue à ce sujet.
H. Le juge de police a écrit aux mandataires le 25 septembre 2020. Il indiquait que l’audience prévue était annulée, qu’il n’entendait pas renvoyer le dossier au Ministère public, qu’il serait statué dans le jugement au fond sur l’exploitabilité des preuves litigieuses et qu’il n’y avait pas lieu de désigner un défenseur d’office au prévenu, celui-ci étant déjà assisté par un défenseur privé et n’ayant pas déposé la formule de requête d’assistance judiciaire qui lui avait été demandée le 29 avril 2020 par le procureur.
I. a) Le 9 octobre 2020, X.________ recourt contre la décision du 25 septembre 2020. Il conclut à l’octroi de l’effet suspensif, à l’annulation de la décision entreprise, au renvoi de la cause au Ministère public en lui ordonnant la mise en place d’une défense obligatoire, la destruction de toutes les pièces du dossier, à l’exception de la dénonciation et de la demande d’enquête, et la répétition de tous les actes d’instruction, subsidiairement à la défense obligatoire la désignation de son avocat comme mandataire d’office, frais et dépens à charge de l’État. D’après le recourant, la jurisprudence a admis la possibilité d’un recours immédiat contre le maintien au dossier d’un moyen de preuve dont le caractère inexploitable s’impose d’emblée au regard de la loi, ainsi que contre la décision de refuser de nommer un défenseur d’office au prévenu impécunieux. Le prévenu doit avoir un défenseur lorsqu’il encourt une expulsion (art. 130 CPP) ; les infractions visées à l’ouverture de l’instruction – art. 146 et 148a CP – sont mentionnées à l’article 66a al.1 let. e CP comme un cas d’expulsion obligatoire, ce qui entraînait la nécessité d’une défense obligatoire ; celle-ci n’a pas été mise en œuvre pour le recourant, alors qu’elle l’a été pour son épouse ; soit le procureur avait renoncé à requérir l’expulsion du recourant, soit il ne l’avait pas fait et il aurait dû pourvoir à la défense. La défense obligatoire devait être mise en œuvre avant l’ouverture de l’instruction (art. 131 CPP) et l’ORCT aurait dû reconnaître sa nécessité, ceci dès sa saisine, et demander immédiatement au Ministère public d’y pourvoir ; ainsi, le droit du prévenu de participer aux actes d’enquête aurait pu être garanti ; au plus tard, la défense obligatoire aurait dû être mise en œuvre à l’ouverture de l’instruction ; les preuves recueillies sont ainsi absolument inexploitables. À tout le moins, une défense d’office doit être admise, vu la complexité des infractions, la peine envisagée et l’indigence patente du recourant (art. 132 CPP) ; l’exigence, par le Tribunal de police, du dépôt d’une formule de requête d’assistance judiciaire relève d’un formalisme excessif, aucune loi ne prévoyant une condition de forme pour le dépôt d’une telle requête ; de toute manière, le dossier contient déjà les pièces prouvant l’indigence, soit la déclaration patrimoniale et l’attestation selon laquelle le couple a bénéficié de l’aide sociale durant toute l’année 2019 ; c’est d’ailleurs sur cette base que l’épouse a obtenu la désignation d’un défenseur d’office. Le renvoi de la cause au Ministère public a été requis du Tribunal de police et ce tribunal aurait dû y donner suite, vu les irrégularités dans l’instruction de la cause (art. 329 CPP).
b) Le 19 octobre 2020, le Tribunal de police a indiqué qu’il renonçait à présenter des observations sur le recours.
c) Dans ses observations du même 19 octobre 2020, le Ministère public explique que l’importance du préjudice causé par les tromperies des prévenus n’avait pas d’emblée paru nécessiter de requérir une expulsion contre le recourant, au vu de ses attaches avec la Suisse (beaucoup plus importantes que celles de son épouse) ; la décision d’ouverture de l’instruction démontre qu’à ce stade, le préjudice n’était pas encore déterminé ; une fois le préjudice fixé, il est apparu que l’expulsion du recourant devait être requise et, à ce moment-là, le prévenu était déjà assisté par un mandataire ; le procureur précise qu’il peine à percevoir la nécessité, pour le prévenu, de faire trancher à ce stade la problématique évoquée dans le recours, qui devrait être traitée sur le fond par le Tribunal de police, puis, le cas échéant, contestée en appel. Le Ministère public conclut dès lors à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, frais à la charge du recourant.
d) Le recourant a observé le 24 octobre 2020 qu’il ne voyait pas de fondement juridique à la position du procureur, les infractions aux articles 146 et 148a CP constituant des cas d’expulsion obligatoire et, par extension, de défense obligatoire ; les dispositions légales en question ne mentionnent aucun critère quant à l’importance du préjudice ; en rapport avec les attaches du prévenu avec la Suisse, l’application éventuelle de l’article 66a al. 2 CP ne doit être appréciée qu’au moment du jugement et pas déjà au stade de l’instruction ; par ailleurs, il est opportun que les questions soulevées dans le recours soient tranchées à titre préjudiciel.
e) Le 26 octobre 2020, le président de l’Autorité de recours en matière pénale a écrit aux parties que la procédure devant le Tribunal de police était suspendue de fait, jusqu’à droit connu sur une demande de récusation du juge de police (cf. plus loin), de sorte que la demande d’effet suspensif du recourant perdait son objet, dans l’immédiat ; un délai pour observations était encore fixé au mandataire de l’épouse, qui avait expressément demandé à intervenir.
f) Avec de nouvelles observations, du 28 octobre 2020, le procureur dépose des recommandations de la Conférence des procureurs de Suisse au sujet de l’expulsion des personnes étrangères ; il relève que l’article 4 de ces recommandations prévoit qu’en cas d’application de l’article 148a CP pour qualifier des abus de l’aide sociale, il peut être renoncé à solliciter l’expulsion si le préjudice n’est pas supérieur à 3'000 francs ; vu le peu d’informations initiales dont il disposait, il n’avait pas paru nécessaire que le recourant soit assisté à ce stade.
g) Les nouvelles observations du Ministère public ont été transmises le 10 novembre 2020 – notamment par fax – aux mandataires des deux prévenus. Le juge instructeur indiquait qu’il ne semblait pas utile que leurs clients se déterminent encore, mais qu’ils pouvaient le faire dans les cinq jours s’ils le jugeaient nécessaire. À l’intention du mandataire de A.X._________, il précisait qu’il peinait à voir un intérêt de sa cliente à intervenir dans la procédure.
h) Agissant par son mandataire, A.X._________ a déposé le 10 novembre 2020 des observations dans lesquelles elle conclut à l’admission du recours de son mari, avec suite de frais et dépens. Elle indique que « [l]es déclarations du recourant, notamment lors de sa première audition par [l’ORCT], ainsi que les pièces déposées par l’intéressé et/ou son comportement en procédure, peuvent avoir, à certaines conditions, une influence s’agissant des faits reprochés à A.X._________ (qui sont les mêmes). Partant, cette dernière dispose d’un intérêt évident à appuyer le recours de son mari, afin qu’il soit constaté que les preuves recueillies sans que l’intéressé soit assisté d’un défenseur sont inexploitables, impliquant que la cause doit être renvoyée au Ministère public afin qu’il écarte du dossier l’ensemble des preuves inexploitables et procède à leur répétition ». Elle demande qu’une indemnité de 405.75 francs soit allouée à son avocat d’office pour cette procédure (ARMP.2020.154, arrêt du 05.11.2020).
i) Le recourant a encore déposé des observations datées du même 10 novembre 2020. Il relève que le rapport de police (recte : de l’ORCT) du 25 octobre 2019, sur lequel se fonde la décision d’ouverture de l’instruction, mentionne une somme de 15'000 francs pour le préjudice qui aurait été causé, même s’il précise qu’il s’agit d’une estimation, et que ce montant est cinq fois supérieur au montant de 3'000 francs mentionné par le Ministère public dans ses nouvelles observations ; le procureur ne pouvait donc pas ignorer l’importance du préjudice allégué et en avait même pleine conscience, puisqu’il a prévu une défense obligatoire en faveur de l’épouse. Par ailleurs, selon les critères fixés au chiffre 2 de la recommandation de la Conférence des procureurs de Suisse – qui n’ont au demeurant aucune portée légale –, le procureur n’aurait pas dû requérir l’expulsion, car le recourant est titulaire d’un permis d’établissement et n’a pas d’antécédents et une peine inférieure à six mois est requise (ARMP.2020.154, arrêt du 05.11.2020).
J. Dans l’intervalle, le 13 octobre 2020, X.________ avait demandé au juge de police de se récuser. Le 19 octobre 2020, ce juge a transmis la demande de récusation et son dossier à l’Autorité de recours en matière pénale, en indiquant que les conditions d’une récusation ne lui semblaient pas remplies (dossier ARMP.2020.154). Par arrêt du 5 novembre 2020, l’Autorité de recours en matière pénale a rejeté la demande de récusation (même dossier).
CONSIDERANT
1. Le recours a été déposé dans les formes et délai légaux (art. 396 al. 1 CPP). Il est recevable à ce titre.
2. a) L'article 393 al. 1 let. b CPP prévoit que le recours est recevable contre les ordonnances, les décisions et les actes de procédure des tribunaux de première instance, « sauf contre ceux de la direction de la procédure » (en allemand : « ausgenommen sind verfahrensleitende Entscheide » ; en italien : « sono eccettuate le decisioni ordinatorie »).
b) D’après la jurisprudence (ATF 140 IV 202 cons. 2.1), cette disposition doit être lue en corrélation avec l'article 65 al. 1 CPP, aux termes duquel « les ordonnances rendues par les tribunaux » (en allemand, les « Verfahrensleitende Anordnungen der Gerichte » ; en italien, les « disposizioni ordinatorie del giudice ») ne peuvent être attaquées qu'avec la décision finale. Les décisions contre lesquelles un recours immédiat est exclu selon les articles 65 al. 1 et 393 al. 1 let. b in fine CPP concernent, malgré la formulation trompeuse de la version française, non pas celles prises par la direction de la procédure, mais celles relatives à la marche de la procédure. Il s'agit en particulier de toutes les décisions qu'exigent l'avancement et le déroulement de la procédure avant ou pendant les débats. Certaines décisions relatives à la marche de la procédure prises au cours de la phase précédant les débats peuvent néanmoins faire l'objet d'un recours selon le CPP et il convient de limiter l'exclusion du recours à celles qui ne sont pas susceptibles de causer un préjudice irréparable ; de telles décisions ne peuvent ainsi faire l'objet ni d'un recours au sens du CPP, ni d'un recours immédiat au Tribunal fédéral. À l'inverse, si la décision peut causer un préjudice irréparable, elle est en principe attaquable par la voie du recours prévu par l'article 393 CPP, puis par le recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral. Il faut ainsi se référer à la notion – connue – du préjudice irréparable, en faisant abstraction des notions incertaines de décisions à caractère formel ou matériel.
c) S’agissant du préjudice irréparable, le Tribunal fédéral retient (ATF 141 IV 284 cons. 2.2 et 2.3 ; ATF 144 IV 127 cons. 1.3.1 ; cf. aussi Sträuli, in : CR CPP, 2ème éd., n. 33 ad art. 393, p. 2495, avec des références) qu’il se rapporte à un dommage de nature juridique qui ne peut pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant. Le seul fait qu'un moyen de preuve dont la validité est contestée demeure au dossier ne constitue en principe pas un tel préjudice, dès lors qu'il est possible de renouveler ce grief jusqu'à la clôture définitive de la procédure. En particulier, la question de la légalité des moyens de preuve peut être soumise au juge du fond (art. 339 al. 2 let. d CPP), autorité dont il peut être attendu qu'elle soit en mesure de faire la distinction entre les moyens de preuve licites et ceux qui ne le seraient pas, puis de fonder son appréciation en conséquence. Les motifs retenus par le juge de première instance peuvent ensuite être contestés dans le cadre d'un appel (art. 398 CPP) et, en dernier ressort, le prévenu peut remettre en cause ce jugement devant le Tribunal fédéral. Cette règle comporte toutefois des exceptions. Tel est notamment le cas lorsque la loi prévoit expressément la restitution immédiate, respectivement la destruction immédiate, des preuves illicites (cf. par exemple les art. 248, 271 al. 3, 277 et 289 al. 6 CPP). Il en va de même quand, en vertu de la loi ou de circonstances spécifiques liées au cas d'espèce, le caractère illicite des moyens de preuve s'impose d'emblée. De telles circonstances ne peuvent être admises que dans la situation où l'intéressé fait valoir un intérêt juridiquement protégé particulièrement important à un constat immédiat du caractère inexploitable de la preuve.
Le Tribunal fédéral a eu à appliquer ces principes dans un cas où la défense soutenait qu'un procès-verbal d'audition devait être écarté du dossier en raison de son caractère prétendument inexploitable, car le prévenu avait été interrogé sans défenseur, alors qu’il se trouvait dans un cas de défense obligatoire (ATF 141 IV 289 cons. 2). Il a rappelé que l'article 131 al. 3 CPP – « Les preuves administrées avant qu’un défenseur ait été désigné, alors même que la nécessité d’une défense aurait dû être reconnue, ne sont exploitables qu’à condition que le prévenu renonce à en répéter l’administration » – ne prévoit pas expressément la restitution ou la destruction immédiate des preuves illégales, contrairement à ce qui est par exemple le cas aux articles 248, 271 al. 3, 277 et 289 al. 6 CPP, et qu’à cet égard, le prévenu ne risque aucun préjudice irréparable (cons. 2.9). Au sujet des circonstances spécifiques liées au cas d'espèce, qui justifieraient un examen immédiat de l’exploitabilité, l’intérêt de fait du prévenu à éviter des preuves à charge ne constituait pas un intérêt juridiquement protégé particulièrement important à un constat immédiat du caractère inexploitable de la preuve ; par contre, un tel intérêt pourrait exister s’il s’agissait de préserver des secrets privés protégés par la loi (cons. 2.10.3).
d) La jurisprudence retient aussi (144 IV 127 cons. 1.3.4) que, selon l'article 141 al. 4 CPP, si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'article 141 al. 2 CPP, il n'est pas exploitable lorsqu'il n'aurait pas pu être recueilli sans l'administration de la première preuve ; l'éventuel caractère illicite des preuves dérivées n'exclut pas à lui seul toute exploitation de celles-ci au cours de la procédure ; la loi ne prévoit pas non plus leur destruction immédiate (cf. art. 141 al. 5 CPP).
e) Par ailleurs, le Tribunal fédéral admet que le refus, par la direction de la procédure du tribunal pénal de première instance, avant l'ouverture des débats devant lui, de nommer au prévenu un défenseur d'office est susceptible de lui causer un préjudice irréparable, car si le refus d'assistance judiciaire est annulé par l'autorité de recours en fin de procédure, on conçoit mal qu'après la reprise de l'instruction le prévenu puisse se trouver dans la même situation que s'il avait été d'emblée assisté (ATF 140 IV 202 cons. 2.2).
3. En l’espèce, le recourant soutient que toutes les preuves recueillies devraient être éliminées du dossier, du fait qu’il se trouvait dans un cas de défense obligatoire. Comme on l’a vu, l’article 131 al. 3 CPP ne prévoit pas expressément la restitution ou la destruction immédiate des preuves recueillies dans un tel cas de figure et le prévenu conserve son droit de contester, jusqu’à la clôture des débats de première instance, la légalité et l’exploitabilité de ces preuves, puis peut renouveler son grief dans le cadre d’un appel. Le recourant ne risque donc pas de subir un préjudice irréparable à cet égard. En rapport avec les circonstances spécifiques liées au cas d'espèce, le caractère illicite des moyens de preuve ne s'impose pas d'emblée, en ce sens qu’il n’est pas manifeste. En outre, le recourant ne fait pas valoir un intérêt juridiquement protégé particulièrement important à un constat immédiat du caractère inexploitable de la preuve, puisqu’il se contente de soutenir que les preuves devraient être écartées du fait que la défense obligatoire n’a pas été mise en œuvre en temps utile. En particulier, il n’allègue pas que les preuves recueillies concerneraient des secrets privés protégés par la loi et ne fait valoir aucun autre motif pour lequel, vu les circonstances du cas d’espèce, un constat immédiat de l’inexploitabilité des preuves s’imposerait. Un risque de préjudice irréparable ne peut donc pas être déduit des circonstances de l’espèce. La même chose vaut pour les preuves recueillies après l’interrogatoire du recourant par l’ORCT (obtention de renseignements écrits auprès de la gérance et des entités lésées). Il appartenait au recourant de démontrer en quoi le refus, à ce stade de l'instruction, de retirer les pièces litigieuses constituait un préjudice irréparable qu'une décision ultérieure ne permettrait pas de réparer. Il n’a rien soutenu en ce sens. Dès lors, le recours doit être déclaré irrecevable à ce sujet.
4. a) En conséquence de ce qui précède, il ne serait pas nécessaire de déterminer si la défense obligatoire aurait dû être mise en œuvre dès l’ouverture de l’instruction, ou même avant celle-ci, soit pendant l’enquête de l’ORCT, ceci en application de l’article 130 let. b CPP.
b) Il paraît cependant utile de relever que l’ORCT a été saisi d’une demande d’enquête du GSR W.________, au début de l’année 2018, en rapport avec des faits qui ne sont pas ceux dont les prévenus sont actuellement accusés : il s’agissait de procéder à une sorte d’examen de situation, en rapport avec l’éventuelle conduite, par le recourant, d’une Mercedes immatriculée en Allemagne, des interrogations liées au fait que la boîte aux lettres du recourant – à Z.________ – débordait, que A.________ devait vivre avec le recourant, son nom ne figurant cependant pas sur la boîte aux lettres et son statut de séjour n’étant pas encore clarifié, que le loyer du logement dépassait la norme, que X.________ avait fait une demande de prise en charge de mobilier, alors qu’il avait déjà reçu de l’argent pour cela une année auparavant, et que le couple attendait un enfant. À ce stade, les éléments à disposition ne caractérisaient pas forcément des infractions. Ce n’est qu’ensuite, après l’audition de la sœur du recourant, que l’ORCT pouvait envisager les infractions qu’il a finalement dénoncées et, après quelques vérifications complémentaires, auprès de tiers qui ont été invités à produire des pièces, et l’indication par le service concerné d’une estimation du préjudice (15'000 francs), cet office a adressé un rapport au Ministère public, évoquant opportunément la question d’une éventuelle défense d’office. Dans ces conditions, il paraît très douteux qu’une défense obligatoire aurait dû être mise en œuvre avant l’ouverture de l’instruction.
c) La situation se présentait différemment pour le Ministère public. À réception du rapport de l’ORCT, le procureur pouvait constater que des soupçons sérieux existaient contre les deux prévenus, pour des infractions aux articles 146, subsidiairement 148a CP, passibles d’une expulsion obligatoire en application de l’article 66a al. 1 let. e CP. Le préjudice estimé était alors de 15'000 francs, selon le rapport de l’ORCT, soit plus que les 3'000 francs prévus au chiffre 4 des recommandations de la Conférence des procureurs de Suisse pour éventuellement retenir un cas de peu de gravité au sens de l’article 148a al. 2 CP (que le Ministère public n’a d’ailleurs pas visé dans la décision d’ouverture de l’instruction). Il n’en reste pas moins que le chiffre 2 des mêmes recommandations prévoit que l’intérêt du prévenu étranger à demeurer en Suisse est présumé supérieur à l’intérêt public à le voir expulser quand il est titulaire d’un permis C, que la peine à envisager ne dépasse pas 6 mois et que les antécédents ne s’opposent pas à ce qu’il soit renoncé à l’expulsion, et que lorsque ces critères sont réalisés, il n’y a en principe pas lieu de mettre en œuvre une défense obligatoire (recommandations qui, comme le relève le recourant, n’ont pas de portée légale ; elles ne lient ni le Ministère public, ni le juge du fond). On peut en effet admettre, avec certains auteurs, que la défense obligatoire ne s’impose pas quand le Ministère public estime d’emblée que les conditions de la clause de rigueur de l’article 66a al. 2 CP sont remplies (cf. Harari/Jakob/Santamaria, in : CR CPP, 2ème éd., n. 24 ad art. 130, qui considèrent cependant que si le juge du fond envisage ensuite de prononcer l’expulsion, il doit déclarer inexploitables les éléments recueillis sans la présence d’un défenseur) ; cela relève d’ailleurs du bon sens, dans la mesure où, par exemple, celui qui, vivant normalement en Suisse, n’a commis qu’un cambriolage mineur dans une cave d’un immeuble locatif ne sera sans doute pas expulsé, malgré l’article 66a al. 1 let. d CP, et une défense obligatoire n’aurait alors guère de sens. Au moment de l’ouverture de l’instruction, le procureur a implicitement considéré que le risque d’expulsion n’existait pas pour le recourant (mais bien pour sa co-prévenue, laquelle n’avait pas de statut légal en Suisse et ne pouvait donc pas se prévaloir d’autant d’attaches que lui avec la Suisse) ; il n’a apparemment pas accordé foi à l’estimation du service concerné quant à l’importance du préjudice, soit 15'000 francs, puisqu’il a mentionné un préjudice indéterminé dans la décision d’ouverture de l’instruction ; il a ensuite, dans son acte d’accusation, requis cette expulsion, le montant du préjudice étant alors établi à plus de 30'000 francs. Il appartiendra au juge de police de trancher la question de l’exploitabilité des preuves recueillies durant l’instruction. Il pourrait le faire sans attendre l’audience. S’il arrivait à la conclusion que ces preuves sont inexploitables, le recourant devrait être invité à indiquer de quelles preuves il demanderait la répétition. On peut présumer que cela ne concernerait en fait que les interrogatoires des deux prévenus du 7 janvier 2020 (le résumé qui en est fait dans le rapport complémentaire de l’ORCT pourrait être occulté), car il serait assez surprenant que le mandataire du recourant demande que les autres actes d’instruction soient répétés, soit que le juge de police demande une nouvelle fois à la gérance et à la commune W.________ de produire leurs dossiers, ainsi qu’aux services dénonciateurs de lui renvoyer les écrits qu’ils ont déjà déposés (le recourant ne peut à l’évidence tirer aucun bénéfice de la répétition de ces actes). Le juge de police devra de toute manière interroger lui-même les deux prévenus, à l’audience de débats, de sorte qu’il disposera de tous les éléments utiles. Un renvoi de la cause au Ministère public n’aurait ainsi guère de sens.
5. Le recourant est assisté par un avocat, de sorte que la question d’une défense obligatoire imposée ne se pose pas, à l’heure actuelle. Il estime avoir droit à l’assistance judiciaire. Contrairement à ce qu’il soutient, l’exigence qu’il remplisse et dépose la formule usuelle ne relève en aucune manière d’un formalisme excessif. En effet, l’article 7 de la Loi sur l’assistance judiciaire (LAJ, RSN 161.2) prévoit que la personne qui requiert l’assistance fournit les renseignements et les documents nécessaires pour apprécier les mérites de sa cause et sa situation personnelle (al. 1), qu’elle utilise à cette fin la formule officielle établie par la Commission administrative des autorités judiciaires (al. 2) et qu’elle doit en outre justifier de sa situation financière (al. 3). Celui qui requiert l’assistance judiciaire doit ainsi fournir lui-même les informations nécessaires, ceci de manière véridique. Cette exigence n’est pas sans conséquences, car à défaut le requérant s’expose à une sanction pénale, en application de l’article 41 al. 1 LAJ (« Celle ou celui qui, intentionnellement, aura fait, oralement ou par écrit, une déclaration inexacte ou incomplète en vue d’obtenir ou de maintenir l’assistance judiciaire, ou de faire obtenir à un tiers l’assistance judiciaire, sera puni-e d’une amende »). Par sa signature sur la formule officielle, le requérant atteste – sous la menace d’une sanction pénale en cas de déclaration inexacte – qu’il n’a pas d’autres biens et revenus que ceux qui y sont mentionnés. Laisser à l’autorité pénale le soin de se référer à des pièces qui se trouvent déjà au dossier ne peut donc pas suffire. Cela étant, la formule officielle a été réclamée au recourant le 29 avril 2020 déjà, par le procureur. Le prévenu ne l’a pas déposée. Cela suffisait à entraîner le rejet de la requête d’assistance judiciaire, en l’état. On notera encore que la déclaration patrimoniale remplie par le recourant n’a pas la même force probante que la requête sur formule officielle, car des déclarations fausses dans un tel document n’exposent pas l’auteur à une poursuite pénale en application de l’article 41 al. 1 LAJ. En outre, l’attestation du service social à laquelle le recourant se réfère dit seulement que les époux X._________ « ont bénéficié de [l’aide sociale] à 100 % durant toute l’année 2019 » ; elle ne suffit donc pas pour établir la situation du recourant à la date de sa requête, soit au 28 avril 2020, pas plus qu’elle ne la démontre à l’heure actuelle. Le recours est mal fondé à ce sujet.
6. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté, car irrecevable concernant le grief relatif aux preuves et mal fondé s’agissant du refus de l’assistance judiciaire. La demande d’assistance judiciaire pour la procédure de recours doit être refusée, le recourant n’ayant pas établi son indigence. Les frais de la procédure de recours doivent être mis à la charge du recourant, qui succombe, et ledit recourant n’a pas droit à une indemnité de dépens pour cette procédure.
7. A.X._________, épouse du recourant, est intervenue dans la procédure de recours, à sa demande expresse, et elle conclut à ce qu’une indemnité soit octroyée à son avocat d’office pour cette procédure. Cette procédure concernait des droits personnels de son mari, soit le droit éventuel de celui-ci à une défense obligatoire (qu’elle avait elle-même obtenue) et à une éventuelle répétition d’actes d’instruction (effectués avec la participation de son mandataire). L’épouse ne pouvait ainsi pas se prévaloir d’un intérêt propre à ce que la cause soit tranchée dans un sens ou dans un autre, ses droits personnels n’étant pas touchés, n’avait pas qualité de partie à la procédure et n’a d’ailleurs avancé que des arguments destinés à soutenir la position de son mari. La situation est semblable à celle d’un prévenu dont le co-prévenu pourrait faire valoir un motif personnel de récusation envers un procureur (inimitié personnelle), avec la conséquence que des actes de procédure accomplis par ce procureur pourraient être éliminés du dossier ; le prévenu non concerné par le motif de récusation ne pourrait pas exciper d’un intérêt à intervenir aussi dans la procédure de récusation. De même, si un séquestre est prononcé, sur un objet appartenant à un prévenu et compromettant pour plusieurs autres prévenus aussi, ces autres prévenus n’ont pas qualité pour intervenir dans une procédure tendant à la levée du séquestre. Par ailleurs, en rapport avec le principe de célérité, un renvoi de la cause au Ministère public retarderait la procédure, plutôt que de l’accélérer, de sorte que l’épouse ne peut pas, sous cet angle, avoir un intérêt à un tel renvoi. Si le président de l’Autorité de recours en matière pénale, suite – on le répète – à une demande expresse de la part de celle-ci, n’a pas refusé de lui fixer un délai pour se déterminer, cela ne signifiait pas qu’il lui reconnaissait un intérêt juridiquement protégé à intervenir dans la procédure. Le juge instructeur, en statuant favorablement sur une demande de prolongation du délai, a d’ailleurs indiqué à l’épouse qu’il peinait à voir son intérêt à intervenir. Les observations qui ont été déposées et les activités en rapport avec elles n’étaient ainsi pas raisonnablement nécessaires à la sauvegarde des intérêts de A.X._________ (condition de l’indemnisation, cf. Harari/Jakob/Santamaria, op. cit., n. 13 ad art. 135), ce qui exclut une indemnisation. La demande d’une indemnité d’avocat d’office pour Me F.________ pour la procédure de recours doit ainsi être rejetée.
Par ces motifs, l'Autorité de recours en matière pénale
1. Rejette le recours.
2. Arrête les frais de la procédure de recours à 400 francs et les met à la charge de X.________.
3. Rejette la requête d’assistance judiciaire de X.________ pour la procédure de recours et dit que le même n’a pas droit à une indemnité de dépens pour cette procédure.
4. Rejette la demande d’indemnité de A.X._________ pour la procédure de recours.
5. Notifie le présent arrêt à X.________, par Me E._________, au Ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2019.5675-MPNE) et au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, à Neuchâtel (POL.2020.384). Un exemplaire en est en outre notifié à A.X._________, par Me F._________, (rejet de la demande d’indemnisation).
Neuchâtel, le 24 novembre 2020
Art. 130 CPP
Défense obligatoire
Le prévenu doit avoir un défenseur dans les cas suivants:
a. la détention provisoire, y compris la durée de l’arrestation provisoire, a excédé dix jours;
b.1 il encourt une peine privative de liberté de plus d’un an, une mesure entraînant une privation de liberté ou une expulsion;
c. en raison de son état physique ou psychique ou pour d.utres motifs, il ne peut pas suffisamment défendre ses intérêts dans la procédure et ses représentants légaux ne sont pas en mesure de le faire;
d. le ministère public intervient personnellement devant le tribunal de première instance ou la juridiction d’appel;
e. une procédure simplifiée (art. 358 à 362) est mise en oeuvre.
1 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 5 de la LF du 20 mars 2015 (Mise en oeuvre de l’art. 121, al. 3 à 6, Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels), en vigueur depuis le 1er oct. 2016 (RO 2016 2329; FF 2013 5373).
Art. 132 CPP
Défense d’office
1 La direction de la procédure ordonne une défense d’office:
a. en cas de défense obligatoire:
1. si le prévenu, malgré l’invitation de la direction de la procédure, ne désigne pas de défenseur privé,
2. si le mandat est retiré au défenseur privé ou que celui-ci a décliné le mandat et que le prévenu n’a pas désigné un nouveau défenseur dans le délai imparti;
b. si le prévenu ne dispose pas des moyens nécessaires et que l’assistance d’un défenseur est justifiée pour sauvegarder ses intérêts.
2 La défense d’office aux fins de protéger les intérêts du prévenu se justifie notamment lorsque l’affaire n’est pas de peu de gravité et qu’elle présente, sur le plan des faits ou du droit, des difficultés que le prévenu seul ne pourrait pas surmonter.
3 En tout état de cause, une affaire n’est pas de peu de gravité lorsque le prévenu est passible d’une peine privative de liberté de plus de quatre mois ou d’une peine pécuniaire de plus de 120 jours-amende.1
1 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 3 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF 2012 4385).
Art. 393 CPP
Recevabilité et motifs de recours
1 Le recours est recevable:
a. contre les décisions et les actes de procédure de la police, du ministère public et des autorités pénales compétentes en matière de contraventions;
b. contre les ordonnances, les décisions et les actes de procédure des tribunaux de première instance, sauf contre ceux de la direction de la procédure;
c. contre les décisions du tribunal des mesures de contrainte, dans les cas prévus par le présent code.
2 Le recours peut être formé pour les motifs suivants:
a. violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié;
b. constatation incomplète ou erronée des faits;
c. inopportunité.