A. Le 25 septembre 2020, A.________ s’est présentée auprès de la police bernoise pour dénoncer des actes d’ordre sexuel qui auraient été commis sur son fils, X1________, né en 2013, par sa baby-sitter, B.________, née en 2003, les 17 ou 24 février 2020. Lors de son audition devant les policiers bernois, A.________ a mentionné le fait que, le soir précédent dite audition, la mère de B.________, C.________, lui avait envoyé une vidéo où l’on voyait X1________ et sa petite sœur X2________, née en 2016, le bas du corps totalement nu, assis l’un en face de l’autre, les parties génitales visibles. Sur la vidéo, on entendait B.________ dire que ce n’était pas comme cela que l’on faisait un massage, avec un ton assez virulent. Sur la vidéo passait un bandeau avec l’inscription « Je suis choquéeeeee ». Des messages échangés entre A.________ et B.________, on comprenait que cette vidéo avait pour but de constituer une preuve que les enfants s’étaient livrés à des actes qu’ils désignaient comme des massages, que la baby-sitter avait surpris alors qu’elle était au téléphone avec une amie prénommée D.________, qui lui avait dit de filmer la scène à titre de preuve.
Selon A.________, il était possible que la vidéo ait été tournée après les faits du 17 ou 24 février 2020 et qu’elle constitue une mise en scène de la part de la baby-sitter. Elle était choquée qu’elle ait pu filmer ses enfants nus et se demandait à qui elle avait pu montrer ou envoyer la vidéo.
B. Le 30 septembre 2020, X1________ a été auditionné par un spécialiste LAVI. Cette audition a fait l’objet d’un résumé écrit. L’enfant a confirmé qu’il avait été filmé par la baby-sitter sans se rappeler quand.
C. Le 3 novembre 2020, la procureure des mineurs bernoise a transmis au juge des mineurs des Montagnes et du Val-de-Ruz le dossier comme objet de sa compétence, la prévenue B.________ étant domiciliée à W.________. Le 17 février 2021, le juge des mineurs a délivré un mandat d’investigation à la police neuchâteloise aux fins d’entendre en qualité de prévenue B.________.
B.________ a été entendue le 9 avril 2021. En substance, elle a contesté s’être livrée à des actes d’ordre sexuel entre le 17 et le 24 février 2020. Elle a expliqué qu’elle avait surpris X1________ et X2________ en train de faire des choses « bizarres » sur un lit. X1________ était sur X2________ sans vêtement. À ce moment-là, B.________ était au téléphone avec son amie D.________, née en 2003. Elle regardait la télévision dans une chambre séparée et allait de temps en temps voir dans la chambre pour surveiller que les enfants ne se battent pas. Lorsqu’elle était entrée dans la chambre de X2________, elle avait surpris une scène gênante. X1________ disait qu’il faisait un massage à sa petite soeur. La baby-sitter s’était demandé comment elle allait expliquer la situation aux parents, vu qu’elle gardait les enfants. Son amie lui avait dit de les filmer et de montrer l’enregistrement à leur maman. B.________ avait donc raccroché et filmé avec Snapchat. Elle n’avait pas posté l’enregistrement sur la toile, mais l’avait gardé dans « my eyes only ». Sur la vidéo, on voyait le garçonnet sur la fillette. Elle avait rappelé sa meilleure amie, elle avait fait se rhabiller les enfants et les avait grondés au salon. Elle ne savait pas comment dire les choses aux parents. Elle ne voulait pas qu’ils pensent que c’était elle qui les avait encouragés à faire ça. Elle avait dit aux enfants qu’ils devaient en parler eux-mêmes à leur mère. Les enfants étaient gênés mais avaient accepté. Quand la maman était rentrée, X2________ avait dit : « X1________ a mis son kiki dans mon bombom ». La mère lui avait demandé si elle avait vu ce qui s’était passé. Comme la baby-sitter avait eu peur, elle avait menti et prétendu qu’elle n’avait rien vu. La mère avait grondé X1________ et l’avait puni de télé et de tablette. La mère y avait installé un contrôle parental. La baby-sitter avait gardé les enfants encore pendant deux mois. Elle avait juste raconté ce qui s’était passé à ses deux sœurs E.________ et F.________. A un moment donné, elle avait eu des problèmes avec sa mère qui ne voulait plus qu’elle aille garder les enfants chez A.________. Elle continuait à avoir des contacts téléphoniques avec cette dernière. Un jour, encore en 2020, A.________ lui avait envoyé un message concernant ce qui s’était passé le jour des faits. La mère accusait un peu l’ex-baby-sitter, qui trouvait cela bizarre. Cette dernière avait envoyé plusieurs messages pour expliquer ce qui s’était passé. La mère ne la croyait pas. A.________ avait bloqué le contact de B.________. Cette dernière avait envoyé à sa mère la vidéo montrant les enfants pour qu’elle l’envoie à A.________. Ensuite, A.________ avait dit que B.________ la manipulait. Cette dernière avait mis le texte « choquéeeeee » parce qu’elle était choquée. Elle n’avait transmis la vidéo à personne, de peur qu’on ne la prenne pour une pédophile. Elle a nié qu’on trouve sur son téléphone des photos sexuelles.
D. Le 8 juin 2021, le juge des mineurs a délivré un nouveau mandat d’investigation à la police, qu’il a chargée de procéder à la perquisition du téléphone portable de B.________ ainsi qu’à l’audition de X2________.
E. Il résulte d’un rapport de la police du 30 août 2021 que la brigade d’investigation numérique n’a pas été en mesure d’extraire des données de l’appareil de B.________.
F. X2________ a été entendue le 12 août 2021 selon les modalités de la LAVI. L’enfant a évoqué une photo en possession de sa mère (« Maman elle a eu tout ça dans sa photo »). Il ressort de l’audition que A.________ a montré à ses enfants la photo d’eux déshabillés (sans doute la vidéo). La fillette a expliqué à ce propos que la jeune fille au pair leur avait demandé de s’asseoir, les jambes écartées, en se touchant les pieds et que l’adolescente avait filmé la scène avec son téléphone.
G. Une audience s’est tenue le 13 avril 2022 devant le juge des mineurs.
B.________ a été interrogée. S’agissant de la vidéo litigieuse, la prévenue a déclaré en résumé qu’elle avait filmé les enfants lorsqu’elle les avait découverts dépourvus de leurs habits sur les membres inférieurs, le petit garçon couché sur sa sœur, les enfants lui disant qu’ils faisaient des massages. Elle a admis qu’elle n’aurait jamais dû filmer la vidéo, mais plutôt parler directement à leur mère de la scène. Elle ne savait pas comment réagir. Elle trouvait compliqué de dire simplement les choses aux parents. Elle avait filmé pour avoir une preuve. Elle avait dit aux enfants de raconter ce qu’ils avaient fait à leur mère. Elle ne savait pas pourquoi elle avait filmé d’aussi près les enfants. Elle avait paniqué et maintenant le film avait été fait et elle ne pouvait plus revenir en arrière. Il ne s’était pas passé plus de 20 secondes entre le moment où elle était entrée et celui où elle avait arrêté le film. Elle était restée en contact avec son amie au téléphone tout du long. Elle pensait que son amie l’avait entendue crier sur les enfants, mais qu’elle n’avait en revanche pas vu la scène. La fonction vidéo de Facetime avait été coupée et le film avait été fait tout en restant en contact audio avec cette amie. Elle a contesté avoir mis en scène la vidéo.
Lors de la même audience, la mère de la prévenue a été également interrogée. Elle a déclaré qu’elle avait eu connaissance de la vidéo litigieuse déjà lorsqu’elle était en froid avec A.________. La vidéo l’avait choquée et elle s’était demandé qui avait filmé la scène. Sa fille lui avait dit que c’était elle qui avait pris les images, sur le conseil de D.________. Elle avait demandé à sa fille de lui envoyer le fichier afin de pouvoir le transférer à A.________. Son intention était de montrer à cette dernière, vu qu’elle l’avait informée des accusations qu’elle portait contre sa fille, que celle-ci avait peur de ne pas être crue.
H. Le 13 avril 2022, le juge des mineurs a chargé la police de procéder à la réparation du téléphone de la prévenue et de procéder à diverses auditions. L’enquêteur chargé de cette analyse a indiqué qu’il avait besoin des accès du compte iTunes associé. Par courrier du 30 août 2022, l’avocate de la prévenue a informé le magistrat que sa mandante ne se souvenait plus de son code d’accès à son compte iTunes, qu’elle n’avait plus utilisé depuis longtemps.
I. A.________ a été réentendue par les policiers le 11 août 2022. Elle a répété ses accusations et a indiqué que le contenu des déclarations que lui avaient faites X1________ en février 2020 ne correspondait pas à ce que l’on voyait sur la vidéo. Elle avait été hors d’elle lorsqu’elle avait reçu la vidéo, 7 mois plus tard.
J. G.________ a été entendue le 11 août 2022 par les policiers. Lors de l’audition, elle a affirmé qu’elle n’était plus amie avec la prévenue. Elle a déclaré qu’elle ne connaissait pas personnellement A.________ et ses enfants X1________ et X2________. A la question de savoir si elle se souvenait d’avoir été au téléphone avec B.________ en relation avec les faits litigieux, elle a répondu qu’elle n’avait plus de souvenirs détaillés. Elle a expliqué qu’elle avait été appelée par la prévenue alors qu’elles étaient au téléphone comme d’habitude et que celle-ci lui avait dit que X1________ avait tenté de faire « un truc » à sa sœur. Elle était au courant qu’une vidéo avait été prise, mais n’avait jamais vu celle-ci. Elle ne se souvenait « pas vraiment » avoir conseillé à la prévenue de filmer la scène pour avoir une preuve pour les parents.
K. Le 20 décembre 2022, le juge des mineurs a procédé à une récapitulation des faits. La prévenue a été mise en accusation pour neuf infractions. Sous point 3, il lui était reproché d’avoir, à une date indéterminée, à Z.________(BE), dans le cadre de son activité de baby-sitting, montré à X1________ des images d’un homme nu. Sous point 5, il lui était reproché d’avoir, un lundi du mois de février 2020, à Z.________, dans le cadre de son activité de baby-sitting, filmé X1________ et X2________ qui se faisaient face entièrement nus ainsi que d’avoir par la suite diffusé cette vidéo auprès de la mère des enfants, A.________. La prévenue a contesté le point 3 et admis le point 5 en formulant diverse observations.
L. Le 9 mars 2023, le juge des mineurs a rendu un avis de prochaine clôture.
M. Le 27 avril 2023, le juge des mineurs a rendu une ordonnance de classement partiel. Les faits n°3 et 5 de la récapitulation ont fait l’objet d’un classement en application de l’article 319 al. 1 let. b CPP. Sur le dernier point, le juge des mineurs a motivé sa décision comme suit : « Dans la mesure où le dossier établit que la prévenue a immédiatement montré ces images à sa mère puis à la mère des enfants, elle est particulièrement crédible lorsqu’elle affirme avoir filmé la scène pour se protéger, à savoir pour ne pas qu’on lui fasse le reproche d’avoir incité les enfants à se mettre en scène de la sorte. Dans ces conditions, aucun tribunal n’est susceptible de retenir que la prévenue avait l’intention de créer et de diffuser de la pornographie au sens de l’article 197 CP ».
N. X1________ et X2________ recourent contre l’ordonnance du 27 avril 2023, en ce qu’elle concerne la vidéo prise par B.________ et transmise le 24 septembre 2020 à A.________. Ils concluent à l’annulation de l’ordonnance attaquée et au renvoi de la cause au tribunal pénal des mineurs, subsidiairement à l’annulation de l’ordonnance de classement et au classement partiel de la cause en application de l’article 319 al. 1 let. d CPP.
Les recourants contestent l’ensemble des considérants retenus par le juge des mineurs quant à l’état de fait litigieux. Selon eux en effet, la prévenue n’a pas immédiatement montré la vidéo à sa mère, puis à la mère des recourants. Les faits se sont déroulés les 17 ou 24 février 2020, et la mère des recourants a reçu la vidéo le soir du 24 septembre 2020, soit 7 mois après. La prévenue admet d’ailleurs avoir transmis la vidéo bien après les faits. De surcroît, les déclarations de la prévenue ne sont aucunement crédibles. Celles-ci sont contradictoires ou ne consistent qu’en des dénégations. Il n’est nullement crédible que la prévenue ait gardé la vidéo pour se protéger, alors qu’elle aurait pu s’expliquer avec la mère des recourants le jour des faits. De plus, l’accusée a utilisé un réseau social qui a pour but de transférer des photos et des vidéos à des tiers (Snapchat) plutôt que d’utiliser l’appareil photo usuel du téléphone. Elle a en outre ajouté un commentaire sur la vidéo. L’ajout de ce commentaire ne s’explique que par le dessein de partager la vidéo avec des tiers. De surcroît la vidéo est focalisée sur les parties génitales des enfants. Leur position n’est pas du tout naturelle et fait fortement penser à une mise en scène, ce qui est confirmé par l’audition de X2________. Il n’est pas crédible que des enfants de 4 et 6 ans qui veulent soi-disant se masser se déshabillent complètement. À cet âge, les enfants ne font pas un lien entre deux corps complètement nus et l’excitation sexuelle. Il est aussi improbable que des enfants de cet âge veuillent se masser mutuellement. Les enfants n’avaient jamais parlé de massage auparavant. Les recourants n’ont aucun intérêt à mentir dans la présente procédure.
Ainsi, les recourants font valoir que la prévenue a volontairement filmé et partagé la vidéo litigieuse. Celle-ci avait conscience du caractère sexuel de la vidéo puisqu’elle a expressément déclaré qu’elle l’avait prise comme preuve. L’aspect sexuel de la vidéo n’est ainsi pas remis en cause. La vidéo des recourants nus n’a pas non plus été prise dans un simple but familial, comme des photos à la piscine ou à la plage, mais dans un contexte particulier avec l’intention de mettre en avant le caractère sexuel de la scène. Partant, les éléments constitutifs de l’article 197 CP sont réalisés et un classement au sens de l’article 319 al. 1 let. b CPP ne peut intervenir.
Subsidiairement, les recourants font valoir qu’il est possible qu’un classement s’impose suite à la prescription pénale, en application de l’article 319 al. 1 let. d CPP. Cela dépend de la question de savoir si les actes figurant sur la vidéo doivent être qualifiés d’ordre sexuel avec des mineurs, non effectifs ou alors effectifs, au sens de l’article 197 al. 4 CP.
O. L’intimée a déposé des observations le 24 août 2023, dans lesquelles elle conclut à l’octroi de l’assistance judiciaire en sa faveur, au rejet du recours, à la confirmation du classement prononcé, que ce soit en application de l’article 319 al. 1 let. b ou de l’article 319 al. 1 let. d CPP, à l’octroi d’une indemnité d’avocat d’office en faveur de son avocate, les frais étant laissés à la charge de l’Etat et la prévenue étant dispensée de rembourser l’assistance judiciaire.
La prévenue admet qu’il est vrai qu’elle n’a pas montré la vidéo à sa mère le jour même de son tournage, mais quelques temps plus tard, lorsque la mère des recourants lui a demandé ce qui s’était passé. Cela ne change rien au fait que ses déclarations et son comportement démontrent qu’elle cherchait effectivement à se protéger. Sa maladresse ne signifie aucunement qu’elle a cherché à créer de la pornographie ou de la diffuser. Elle n’avait aucune raison de montrer à sa mère ou à quiconque la vidéo avant septembre 2020, puisque personne ne lui reprochait quoi que ce soit. Les enfants avaient spontanément fait des déclarations à leur mère et celle-ci avait simplement demandé à l’accusée si elle avait vu la scène. Par peur, l’intéressée n’avait pas osé dire qu’elle avait surpris les enfants. L’histoire en était restée là jusqu’en septembre 2020. S’il avait été vrai que X1________ avait immédiatement expliqué à sa mère ce qui s’était passé en février 2020 comme la mère le disait, on ne s’expliquait pas que A.________ ait attendu 7 mois pour en parler avec la prévenue. Le fait que la vidéo a été filmée sur Snapchat ne démontre aucunement qu’elle a été publiée ou divulguée à des tiers. Il n’aurait pas été possible d’ajouter la légende « choquée » avec l’appareil photo du téléphone. De toute façon, les recourants admettent que le classement fondé sur l’article 319 al. 1 let. d CPP s’imposerait.
CONSIDERANT
1. a) Conformément à l’article 322 al. 2 CPP (par renvoi de l’article 3 PPMin), les parties peuvent attaquer l’ordonnance de classement dans les 10 jours devant l’autorité de recours. Déposé devant la Cour des mesures de protection de l’enfant et de l’adulte (ci-après : la CMPEA) (art. 43 al. 2 OJN), en temps utile, et par une partie à la procédure ayant un intérêt juridiquement protégé à l’annulation de l’ordonnance attaquée (art. 18 let. c LPPMin, 382 al. 1 CPP en relation avec l’article 3 PPMin), le recours est recevable.
S’agissant de l’intérêt juridiquement protégé, il convient d’apporter quelques précisions. En effet, les recourants n’expliquent pas en quoi ils seraient personnellement et directement lésés. Selon l’article 115 al. 1 CPP, on entend par lésé toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction ; en règle générale, seul peut se prévaloir d’une atteinte directe le titulaire du bien juridique protégé par la disposition pénale qui a été enfreinte ; les infractions qui comme l’article 197 CP constituent des délits de mise en danger abstrait ne fondent en général pas la qualité de lésé, faute de pouvoir être la cause directe d’une atteinte ; le Tribunal fédéral a ainsi dénié la qualité pour recourir à une personne qui n’alléguait pas ni ne démontrait une atteinte psychique, ou des troubles psychologiques en relation directe avec des actes de téléchargement d’images illicites tombant sous le coup de l’article 197 CP ; que cette personne ait affirmé avoir été choquée en apprenant les téléchargements incriminés ne constituait qu’une atteinte indirecte liée à la déception provoquée par le comportement de l’intéressé et non une atteinte directe au regard des dispositions pénales en cause (arrêt du TF du 25.02.2013 [6B_753/2012] cons. 3.3.2 ; cf. aussi le cons. 3.1 où le TF précise que son analyse ne concerne pas la problématique des infractions liées au visionnement du film). En l’espèce, la situation est toutefois différente. Les recourants sont lésés directement par l’infraction, dans la mesure où ils sont le sujet de la vidéo. Il faut considérer qu’ils ont la qualité pour contester la non-entrée en matière sous cet angle.
b) La procédure de recours se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (art. 389 al. 1 CPP). L’autorité de recours peut administrer, d’office ou à la demande d’une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP). En l’espèce, il n’y a pas lieu d’administrer de preuve supplémentaire.
c) La CMPEA, comme l’Autorité de recours en matière pénale, jouit d’un plein pouvoir d’examen en fait, en droit et en opportunité (art. 393 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de celle-ci (RJN 2020, p. 439 cons. 2 ).
2. Conformément à l'article 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis.
Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage in dubio pro duriore. Celui-ci découle du principe de la légalité et signifie qu'en principe un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions de la poursuite pénale ne sont pas remplies. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de trancher (arrêt du TF du 21.02.2023 [6B_1177/2022] cons. 2.1). L'établissement de l'état de fait incombe principalement au juge matériellement compétent pour se prononcer sur la culpabilité du prévenu. Le ministère public – respectivement le juge des mineurs qui assume matériellement la poursuite pénale – n'ont dès lors pas, dans le cadre d'une décision de non-entrée en matière, respectivement à l'encontre d'un recours contre une telle décision, à établir l'état de fait comme le ferait le juge du fond. Des constatations de fait sont toutefois admises au stade de la non-entrée en matière, dans le respect du principe in dubio pro duriore, soit dans la mesure où les faits sont clairs, respectivement indubitables, de sorte qu'en cas de mise en accusation ceux-ci seraient très probablement constatés de la même manière par le juge du fond. Tel n'est pas le cas lorsqu'une appréciation différente par le juge du fond apparaît tout aussi vraisemblable. L’appréciation juridique des faits doit être effectuée sur la base d’un état de fait établi, soit sur la base de faits clairs (arrêt du TF du 17.04.2023 [6B_764/2022] cons. 5.3). Il peut toutefois être renoncé à une mise en accusation lorsque la partie plaignante fait des dépositions contradictoires, rendant ses accusations moins crédibles ou encore lorsqu'une condamnation apparaît au vu de l'ensemble des circonstances a priori improbable pour d'autres motifs (arrêt du TF du 21.02.2022 [6B_933/2021] cons. 2.1). La non-entrée en matière pour des motifs de fait peut se justifier lorsque la preuve de l’infraction n’est pas apportée par les pièces dont dispose le ministère public et qu’aucun acte d’enquête ne semble pouvoir étayer les charges contre la personne concernée (Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire CPP, 2e éd., n. 6 ad art. 310).
3. a) En vertu de l’article 197 al. 4 CP, quiconque, notamment, fabrique, importe, prend en dépôt, met en circulation ou encore montre ou rend accessible des objets ou représentations visées à l’article 197 al. 1 CP, ayant comme contenu des actes d’ordre sexuel non effectifs avec des mineurs, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Si les objets ou représentations ont pour contenu des actes d’ordre sexuel effectifs avec des mineurs, la sanction est une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
b) Selon le Message du Conseil fédéral, la distinction faite entre les actes d’ordre sexuel « effectifs » et « non effectifs » oppose les représentations réelles ou représentations virtuelles (Message du 04.07.2012 in FF 2012 p. 7051 ss, p. 7099). On englobe dans les actes d’ordre sexuel non effectifs avec des mineurs notamment les bandes-dessinées ou les œuvres d’art (Dupuis/Moreillon et al., PC CP, 2e éd., n. 35a).
4. En l’espèce, la vidéo litigieuse contient des images d’enfants réelles de l’un et l’autre sexe, assis face à face avec leurs organes génitaux dénudés. Cette situation est visée par l’article 197 al. 4 CP 2e phrase (et non de l’art. 197 al. 4 phrase 1 comme visé initialement par le rapport de dénonciation). La disposition de l’article 197 al. 1 CP évoquée par les recourants n’entre pas considération.
Dans la mesure où la disposition applicable prévoit une sanction de 5 ans au plus ou une peine pécuniaire, la prescription n’est pas atteinte (art. 36 DPMin).
5. a) Les recourants et l’intimée admettent que le juge des mineurs a fondé sa décision sur un état de fait inexact. En effet, la vidéo litigieuse a été transmise à la mère de la prévenue 7 mois après le moment où elle a été réalisée. Le dossier ne contient aucun élément qui permettrait de retenir que l’accusée aurait transmis entretemps à d’autres personnes les images considérées.
b) L’aspect sexuel de la vidéo n’est pas contesté. D’après le Tribunal fédéral, une œuvre est pédopornographique dès lors qu’il est reconnaissable que les actes reproduits tomberaient, en Suisse, sous le coup de l’article 187 CP (ATF 133 IV 31 cons. 6.1.2, critiqué par Alessandra Cambi Favre-Bulle in Commentaire romand, n. 57 ad art. 197 CP). Selon la jurisprudence, ne sont pas pédopornographiques des photos à la volée d’une fillette nue, l’appareil génital n’étant pas particulièrement exposé, pour autant qu’aucune participation ne lui soit demandée, au contraire de celles où des enfants prennent des poses qui visent manifestement à exciter sexuellement le spectateur et ont nécessairement été incités à le faire (ATF 133 IV 31 précité et ATF 131 IV 64 cons. 11.2).
c) En l’espèce, considérées dans leur ensemble, les images litigieuses ont à n’en pas douter un caractère pédopornographique, ce qui se perçoit par le dialogue entre l’intimée, qui tient le téléphone, et les enfants interpelés, qui font allusion à un massage, ce à quoi il leur est répondu que ce n’est pas un massage ; le bandeau indiquant « je suis choquéeeeee » contribue également à lever tout doute sur la nature de la scène, peu importe qu’il s’agisse d’images prises à la volée par l’intimée comme celle-ci le prétend, ou alors d’une mise en scène effectuée a posteriori – soit quelques secondes après les faits, soit quelques jours plus tard, comme le subodorent les recourants.
d) Il ne fait pas de doute non plus que l’intimée a réalisé là un des comportements réprimés par l’article 197 al. 4 CP. Elle a non seulement filmé la vidéo litigieuse, mais transféré (par l’intermédiaire du téléphone de sa propre mère) celle-ci à la mère des recourants.
e) Le juge des mineurs a considéré que l’élément constitutif subjectif n’était pas réalisé, faute pour la prévenue d’avoir eu l’intention de créer et de diffuser de la pornographie. La scène avait été filmée pour se protéger, à savoir pour qu’on ne lui fasse pas le reproche d’avoir incité les enfants à se mettre en scène de la sorte.
Les infractions de l’article 197 CP sont des infractions intentionnelles. Selon la jurisprudence, l’intention doit porter sur tous les éléments constitutifs objectifs. Le dol éventuel suffit. En ce qui concerne la pornographie dure, la jurisprudence n’exige pas de l’auteur un dessein de transmettre la pornographie dure à autrui. Il suffit que l’auteur accomplisse un des comportements typiques prévus par la loi, même s’il n’agit qu’en vue de son usage personnel (Dupuis/Moreillon et al, op. cit., n. 39 à 41).
L’intention doit être distinguée d’autres éléments subjectifs comme le dessein, qui est parfois exigé dans le cadre des infractions contre le patrimoine (dessein d’enrichissement illégitime, art. 137 CP) ou encore le mobile, soit les raisons qui poussent l’auteur à agir (par ex. le mobile égoïste, cf. art. 115 CP) ; sur ces questions, cf. Villard/Corboz, Commentaire romand, n. 12 à 16 CP).
En l’espèce, il est constant que la prévenue a pris les images litigieuses avec conscience et volonté. Il est aussi constant qu’elle avait conscience de leur contenu illicite. L’intimée n’invoque d’ailleurs ni erreur de droit, ni fait justificatif extra-légal. Les faits justificatifs légaux des articles 14ss CP (not. légitime défense, défense excusable, état de nécessité, et état de nécessité excusable) ne sont pas non plus donnés. Dans ces conditions, le mobile qu’elle avait n’est pas déterminant au stade de savoir si oui ou non les éléments constitutifs objectifs et subjectif de l’infraction de l’article 197 al. 4 CP est réalisé. Cet élément peut entrer en considération dans le contexte de la fixation de la peine selon l’article 47 CP.
6. Au vu de ce qui précède, l’ordonnance de non-entrée en matière repose sur des faits constatés de manière inexacte et une analyse juridique erronée. Le recours doit être admis et l’ordonnance attaquée annulée dans la mesure où elle abandonne le fait d’avoir filmé les recourants mineurs dans une scène où ils sont assis, entièrement nus, se faisant face. Elle doit être confirmée pour le surplus.
7. Selon l’article 428 CPP, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. La partie dont le recours est irrecevable ou qui retire le recours est également considérée avoir succombé.
Vu le sort de la cause, les frais de la procédure de recours, arrêtés à 400 francs, doivent être mis à la charge de la prévenue et intimée, qui succombe. Celle-ci a sollicité d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure de recours. Comme ses conclusions n’étaient pas d’emblée vouées à l’échec, il y lieu de faire droit à cette demande. Me H.________ a déposé un mémoire d’honoraires pour ses activités réalisées jusqu’au 24 août 2023. Considéré globalement, celui-ci est raisonnable et peut être avalisé. B.________ ne sera tenue de rembourser à l’Etat ce mémoire que lorsque sa situation financière le lui permettra (art. 135 al. 4 CPP).
Les recourants qui ont conclu à l’admission de leur recours, frais de procédure à la charge de l’Etat, n’ont pas expressément demandé une indemnité au sens de l’article 433 CPP au prévenu, laquelle indemnité suppose d’ailleurs que le prévenu soit astreint au paiement des frais (art. 433 al. 1 let. b CPP). Ils ont néanmoins pris leurs conclusions sous suite de frais et dépens. Ils ont également déposé une note d’honoraires. On doit ainsi admettre qu’ils ont sollicité au moins par acte concluant, l’allocation d’une indemnité au sens de l’article 433 CPP. Les activités mentionnées sur la note d’honoraires du 21 décembre 2023 sont exagérées. Doivent être retranchés les actes du 19 mai 2023, 2 juin 2023, 6 juin 2023, 7 juin 2023, 15 août 2023 et 21 décembre 2023, qui ont une durée de 5 minutes et consistent en la lecture de courriers des transmissions au client (les lectures cursives ne prenant que quelques instants à l’avocat et les activités relevant du travail de secrétariat entrant dans les frais généraux). On ne voit pas en quoi un courrier à l’Office de l’intégration et de l’action sociale entre dans le mandat. On ne voit pas non plus à quoi se rapporte le poste « travaux finaux », dans la mesure de toute manière où la procédure est amenée à continuer. L’activité prise en compte pour la fixation de l’indemnité sera dès lors de 350 minutes (5 + 15 + 320 + 10). En 2023, le tarif horaire appliqué dans le canton de Neuchâtel était de 270 francs, soit 4.50 francs la minute. A cela devait s’ajouter les débours, ainsi que la TVA, au taux de 7,7 % alors. En définitive, c’est ainsi à un montant de 1'780.90 francs qui doit être alloué aux recourants à titre de frais de défense au sens de l’article 433 CPP.
Par ces motifs, la Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte decide
1. Admet le recours.
2. Annule l’ordonnance de classement partiel du 27 avril 2023 en tant qu’elle concerne l’accusation de pornographie liée à la confection et à l’utilisation de la vidéo.
3. Renvoie la cause au juge des mineurs pour suivre à la procédure.
4. Arrête les frais de la cause à 400 francs et les met à la charge de l’intimée.
5. Condamne l’intimée à verser aux recourants une indemnité au sens de l’article 433 CPP de 1'780.90 francs, frais, débours et TVA compris.
6. L’assistance judiciaire est accordée à B.________ et nomme comme son avocate d’office, Me H.________.
7. Arrête l’indemnité d’avocat d’office due à Me H.________ à 841.35 francs, frais, débours et TVA compris, et dit qu’elle sera entièrement remboursable par la prévenue aux conditions des articles 135 al. 4 et 138 CPP.
8. Notifie le présent arrêt à X1________ et X2________, par Me I.________, au Ministère public, à La Chaux-de-Fonds, à B.________, par Me H.________, et au Tribunal pénal des mineurs, à La Chaux-de-Fonds (TPM.2020.720).
Neuchâtel, le 12 mars 2024