Réf. : CCC.2010.19/mc
A. X. a été engagé par Y. SA en qualité d’agent de sécurité auxiliaire depuis le 14 mai 2007. Son salaire horaire était de 20.60 francs brut. Pendant plusieurs mois, cette activité lui a rapporté un revenu accessoire, dans la mesure où il travaillait la majeure partie du temps pour l’entreprise S. SA. Au début du mois de février 2008, Y. SA a eu besoin de deux agents de sécurité à temps complet pour répondre à la demande du client B. Elle a proposé à X. de travailler comme agent de sécurité auxiliaire mais sur la base d’un planning à 100 %. Il y avait trois candidats pour ces deux postes : X., H. et W.. Le premier nommé ayant donné satisfaction durant le mois d’essai, Y. SA lui a proposé un contrat de travail comme agent de sécurité à temps complet, payé au mois. Le même contrat a été envoyé à H., qui l’a retourné signé à Y. SA. Au début du mois de mars 2008, alors que le contrat avait été envoyé à X., sans être retourné signé, ce dernier a eu une discussion avec T. (directeur d’Y. SA) au cours de laquelle il a fait part à son employeur de ce qu’il avait la possibilité d’être engagé comme chauffeur par M. SA, dès le 1er avril 2008, à temps complet. Par lettre du 10 mars 2008, il a confirmé qu’il avait trouvé un nouvel emploi, informant simultanément son employeur qu’il quitterait l’entreprise au 31 mars 2008. Par courrier du 11 mars 2008, Y. SA a pris acte du souhait de son employé d’être libéré au 31 mars 2008 mais elle lui a rappelé son obligation de respecter le délai légal de résiliation, soit jusqu’au 30 avril 2008. Y. SA a engagé W. comme agent de sécurité à temps fixe à la place de X. Finalement, M. SA n’a pas engagé X. Ce dernier, à sa demande, a pu continuer à travailler pour le compte d’Y. SA, en étant payé à l’heure. Début octobre 2008, la quantité de travail proposée à X. a sensiblement diminué. Confronté à une situation économique délicate, il s’est approché de l’assurance-chômage. Cette dernière l’a informé qu’il n’avait pas le droit aux indemnités de chômage car il n’était pas lié par un contrat de travail fixe. X. soutient qu’il se serait aperçu à ce moment-là qu’il n’était pas engagé comme agent de sécurité à temps complet pour les mois écoulés. Il a dès lors approché un avocat et réclamé un salaire à temps complet, ainsi que le paiement d’heures supplémentaires. N’ayant pas obtenu satisfaction, il a finalement donné son congé le 23 décembre 2008 pour le 31 décembre 2008. Y. SA a accepté la fin des rapports de travail pour cette date, tout en maintenant que X. avait toujours conservé le même statut pendant la durée de son engagement dans la société, soit celui d’agent de sécurité auxiliaire.
B. Le 24 novembre 2008, X. a ouvert action contre Y. SA devant le Tribunal des Prud'hommes du district de Boudry. Il a réclamé à son employeur 7'193.59 francs brut avec intérêts à 5% dès l’exigibilité de chaque salaire et des heures supplémentaires, sous suite de frais et dépens.
C. A l’audience du 11 février 2009, l’employé a déposé une demande complémentaire en augmentant ses conclusions à 13'165.39 francs brut et a confirmé sa demande pour le surplus ; l'employeur a conclu à son rejet. La conciliation a été tentée sans succès.
D. Par jugement du 10 juin 2009, expédié le 7 janvier 2010, le Tribunal des Prud'hommes a rejeté la demande en paiement de X. Les premiers juges ont retenu que le contrat proposé par Y. SA à X. en mars 2008 n’est jamais venu à chef et n’a pas pu déployer d’effets. Ils ont refusé de suivre le demandeur lorsque celui-ci allègue qu’il n’a pu que comprendre qu’il était engagé comme agent de sécurité à temps complet dès le mois de mars 2008. En effet, ils ont considéré qu’un certain nombre d’indices amènent à la conclusion contraire et retenu la seule poursuite des relations contractuelles sur la base d’un emploi auxiliaire, non soumis à une rémunération mensuelle. Ils ont également rejeté le paiement des heures supplémentaires prétendument effectuées par le demandeur car en procédant à un calcul moyen sur l’ensemble des mois entrant en considération, la moyenne est de 173.8 heures, soit en dessous des 182 heures correspondant à une activité professionnelle à temps complet chez Y. SA.
E. X. recourt en cassation contre ce jugement en invoquant la fausse application du droit matériel au sens de l’art. 415 let. a CPC et en particulier la violation des art. 9 et 13 LTr. A titre liminaire, le recourant ne conteste pas que le premier tribunal ait écarté la modification tacite du contrat de travail auxiliaire en contrat fixe. Il conteste uniquement la question de l’existence et de la rémunération du travail supplémentaire telle qu’elle a été tranchée par les premiers juges. En effet, le calcul retenu par l’autorité de première instance, soit l’établissement de la moyenne des heures de travail réparties sur toute la durée des rapports de services, ne serait pas conforme à la loi sur le travail.
F. Le président du Tribunal des Prud'hommes du district de Boudry ne formule pas d'observations. Dans les siennes, l’intimée conclut au rejet du recours, avec suite de dépens.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. La valeur litigieuse étant inférieure à 15'000 francs, le recours en matière civile au Tribunal fédéral n'est de manière générale par ouvert, sauf si l'affaire présente une question de principe. Tel est le cas en l'espèce, de sorte que la Cour de céans statuera avec un plein pouvoir d'examen (art.23 al. 2 LJPH, par analogie).
3. a) La convention collective de travail pour la branche des services de sécurité (ci-après : CCT) prévoit trois catégories de collaborateurs : A1 les collaborateurs qui travaillent plus de 150 heures par mois et qui sont rétribués au mois ; A2 ceux qui travaillent entre 75 heures et 150 heures et qui sont rémunérés à l’heure ; A3 les collaborateurs qui n’entrent pas dans les catégories A1 et A2 (annexe 1 à la CTT). L’art. 11 CCT relatif aux heures de travail supplémentaire (al.3) ne s’applique qu’aux employés rétribués au mois. Dès lors, pour la catégorie des collaborateurs A2, dont fait partie le recourant, il convient de se référer aux dispositions de la loi sur le travail qui lui est applicable.
b) L’art. 9 al. 1 let a et b LTr prévoit que la durée maximum de la semaine de travail est de 45 heures pour les travailleurs occupés dans les entreprises industrielles ainsi que pour le personnel de bureau, le personnel technique et les autres employés, y compris le personnel de vente des grandes entreprises de commerce de détail, et de 50 heures pour tous les autres travailleurs.
Pour la rémunération du travail supplémentaire, l’art. 13 LTr dit que l’employeur versera au travailleur un supplément de salaire d’au moins 25 %, qui n’est toutefois dû aux employés de bureau, aux techniciens et aux autres employés, y compris le personnel de vente des grands établissements du commerce de détail, qu’à partir de la soixante et unième heure supplémentaire accomplie dans l’année civile. Cependant, le travail supplémentaire ne donne droit à aucun supplément de salaire lorsqu’il est compensé, avec l’accord du travailleur et dans un délai convenable, par un congé de même durée.
La loi sur le travail n’indique pas expressément comment doit se calculer le travail supplémentaire ; en particulier s’il faut partir d’une base hebdomadaire (ce que sa lettre peut laisser croire) ou d’une moyenne mensualisée ou encore annualisée.
c) Le travailleur à temps partiel est caractérisé par le fait que la durée de son travail, prévue dans le contrat, est réduite par rapport aux autres travailleurs. On distingue le travail à temps partiel régulier et irrégulier. Dans la première hypothèse, le contrat liant l’employeur et le travailleur prévoit un temps de travail fixe, à savoir un certain nombre d’heures par jour, de jours par semaine, etc. Dans le second cas, le travailleur effectue un temps de travail partiel qui n’est pas fixé de manière régulière, par exemple quinze heures pendant une semaine, trente-deux la suivante et huit la troisième. Selon la doctrine, la distinction entre ces deux formes de travail à temps partiel prend toute son importance dans le cadre de la rémunération des heures supplémentaires. En effet, dans le cas du travail à temps partiel régulier, dès que la durée prévue par le contrat est dépassée, il s’agit d’heures supplémentaires. En revanche, dans le cas du travail à temps partiel irrégulier, tant que le travailleur n’a pas atteint la durée maximale de la semaine de travail posée par l’art. 9 LTr, il ne s’agit pas d’heures supplémentaires, puisqu’aucune limite n’a été fixée contractuellement. Sitôt les limites fixées par la LTr dépassées, il conviendra d’appliquer les règles relatives au travail supplémentaire. Le travail à temps partiel irrégulier peut consister en du travail sur appel ou occasionnel (Wyler, Droit du travail, 2008, p. 132-133).
4. a) Le recourant reproche aux premiers juges de lui avoir refusé le paiement du travail supplémentaire qu’il a effectué en mars 2008, en avril 2008 ainsi qu’en juin 2008 pour son employeur. En effet, les premiers juges ont additionné toutes les heures de travail effectuées durant la période litigieuse et les ont divisées par cette même période, obtenant un résultat de 173.80 heures par mois en moyenne, inférieur aux 182 heures mensuelles correspondant à un 100%. Le recourant voit dans le calcul des premiers juges, une violation de l’art. 9 et 13 LTr.
b) Ce grief est fondé. L’art. 9 al. 1 let b LTr qui s’applique au recourant prévoit que la durée maximale de la semaine de travail est de cinquante heures. La loi ne dit pas si le travail supplémentaire doit être comptabilisé à la semaine, ou au mois ou encore à l’année. Toutefois, comme il ressort du Message du Conseil fédéral : « Ainsi que nous l’avons dit, réduire la durée maximum de travail a pour but non seulement de protéger la vie et la santé des travailleurs, mais encore de procurer à ceux-ci, comme ils le réclament, plus de loisirs. » (FF 1960 II 885, p. 947), la ratio legis de cette loi est la protection de la santé du travailleur. Il n’est pas soutenable que l’employeur puisse exiger de son employé que ce dernier accomplisse plus de 216.5 heures (50h multipliées par 4.33, nombre de semaines par mois; pour un calcul de ce genre, voir arrêt du TF du 04.06.2008 [4A_73/2008]), par mois pendant une période, puis que son horaire soit diminué d’une telle façon qu’en faisant la moyenne des deux périodes, celle-ci soit inférieure à l’horaire légal maximum. L’objectif intrinsèque de la rémunération du travail supplémentaire, qui est de rémunérer la rigueur pour le travailleur de certaines périodes particulièrement chargées et d’éviter un recours trop aisé pour l’employeur à des horaires qui mettent en danger la santé du travailleur, est contourné par une telle méthode de calcul annualisée. Même si le recourant cite un auteur de doctrine qui soutient que la période de référence est l'année civile (Wyler, op. cit., p. 121), les juges fédéraux ont – certes pour des employés payés au mois et une CTT prévoyant un calcul hebdomadaire – censuré une annualisation des heures de travail (arrêt du TF du 05.07.2000 [4C.68/1999]). Même s’il ne s’agit pas d’une catégorie identique de travailleurs, cet arrêt va dans le sens de la ratio legis susmentionnée. D'une façon plus générale, il paraît justifié de s'en tenir à une mesure mensuelle dans des secteurs d'activités qui ne sont manifestement pas saisonniers et soumis à de grandes variations d'activité sur l'année. La Cour de céans, tenant compte de cette ratio legis et de l'ensemble des circonstances, retiendra, dans le cas d'espèce qui concerne un secteur d'activité sans variation intrinsèque majeure sur l'année, que le recourant a le droit au paiement du travail supplémentaire pour les mois durant lesquels son horaire a excédé un total de 216.5 heures.
Par ailleurs, l’interprétation par l’intimée de l’art. 13 LTr n’est pas convaincante. La rémunération dès la 61ème heure est une franchise mais ne dit rien sur le calcul de la notion de travail supplémentaire, qui elle, relève de la protection du travailleur.
c) Il résulte des fiches de salaire du recourant - même si elles ne sont pas établies pour le mois civil mais pour des périodes équivalentes de 30 jours à cheval sur deux mois, ce qui est indifférent puisque ces documents ont été établis par la défenderesse et intimée, qui a elle-même choisi les périodes de décomptes et qui doit accepter de se les voir imposer -, qu’il a travaillé plus de 216.5 heures pendant 3 mois, à savoir 302.86 heures en mars 2008, 221.55 heures en avril 2008 et 221.08 heures pour juin 2008, soit un total de travail supplémentaire de 95.99 heures (302.86 + 221.55 + 221.08 – 216.5 X 3), sans les compenser par des congés. L’art. 33 OLT1 prévoit qu’en cas de salaire au temps, le supplément de salaire pour travail supplémentaire se calcule d’après le salaire horaire sans l’allocation de résidence, l’allocation de ménage ni les allocations pour enfants. A contrario, les 8.33 % pour les vacances doivent être pris en compte dans le calcul. Selon l’art. 13 LTr, l’employeur versera au travailleur un supplément de salaire d’au moins 25 % pour le travail supplémentaire.
Salaire horaire prévu par le contrat de travail : 20.80 Fr/h
Avec supplément pour travail supplémentaire (20.80 francs X 125 %): 26 Fr/h
et avec la part des vacances (26 francs X 108.33 %) 28.17 Fr/h
Le recourant a été rétribué au tarif de 22.53 francs (20.80 francs + 8.33 %) pour l’ensemble de ces heures. Il convient dès lors de calculer la différence en tenant compte du supplément de 25 %, soit 5.64 francs par heures (28.17 – 22.53).
Ayant fourni 95.98 heures de travail supplémentaire, le recourant a le droit à titre de supplément de salaire, à 541.35 francs (95.98 X 5.64) avec intérêts à 5 % dès le 31 janvier 2008.
5. Il s'ensuit que le recours est bien fondé. L’intimée versera au recourant une indemnité de dépens de 600 francs pour la deuxième instance. Par ailleurs, il convient de réduire d’un quart l’indemnité de dépens mise à la charge du recourant en première instance puisqu’il obtient très partiellement gain de cause. Les indemnités de dépens seront dès lors compensées. La Cour de cassation civile, tout comme le Tribunal des prud'hommes, statue sans frais (art.24 al.1 LJPH).
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Casse le jugement entrepris.
Statuant elle-même :
2. Condamne l’intimée à payer au recourant la somme de 541.35 francs brut, avec intérêts à 5 % dès le 31 janvier 2008.
3. Dit que le recourant versera à l’intimée une indemnité de dépens réduits de 600 francs pour la première instance et l’intimée versera au recourant une indemnité de dépens de 600 francs pour la deuxième instance, ces indemnités de dépens étant compensées.
4. Statue sans frais.
Neuchâtel, le 30 avril 2010
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier L'un des juges
Art. 9 LTR
Durée maximum de la semaine de travail
1 La durée maximale de la semaine de travail est de:1
a.2
45 heures pour les travailleurs occupés dans les entreprises industrielles ainsi que pour le personnel de bureau, le personnel technique et les autres employés, y compris le personnel de vente des grandes entreprises de commerce de détail;
b.
50 heures pour tous les autres travailleurs.
2 …3
3 Pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs, la durée maximum de la semaine de travail peut, par ordonnance, être temporairement prolongée de quatre heures au plus, à la condition qu'elle ne soit pas dépassée en moyenne annuelle.
4 Pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs ou pour certaines entreprises, l'office fédéral peut accorder l'autorisation de prolonger la durée maximum de la semaine de travail de quatre heures au plus, si des raisons impérieuses le justifient.
5 Lorsque des employés de bureau, des techniciens ou d'autres employés, y compris le personnel de vente des grands établissements du commerce de détail, sont occupés dans la même entreprise ou partie d'entreprise avec4 des travailleurs pour lesquels la durée maximum de la semaine de travail est plus longue, cette durée vaut pour les uns comme pour les autres.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 1998, en vigueur depuis le 1er août 2000 (RO 2000 1569 1580; FF 1998 1128). 2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 1998, en vigueur depuis le 1er août 2000 (RO 2000 1569 1580; FF 1998 1128). 3 Abrogé par le ch. I de la LF du 20 mars 1998 (RO 2000 1569; FF 1998 1128). 4 RO 1966 1587 ch. I
Art. 13 LTR
Indemnité pour travail supplémentaire
1 Pour le travail supplémentaire, l'employeur versera au travailleur un supplément de salaire d'au moins 25 %, qui n'est toutefois dû aux employés de bureau, aux techniciens et aux autres employés, y compris le personnel de vente des grands établissements du commerce de détail, qu'à partir de la soixante et unième heure supplémentaire accomplie dans l'année civile.
2 Le travail supplémentaire ne donne droit à aucun supplément de salaire lorsqu'il est compensé, avec l'accord du travailleur et dans un délai convenable, par un congé de même durée.
Art. 33 OLT1
Calcul du supplément de salaire
(art. 13, al. 1, 17b, al. 1 et 2, 19, al. 3, et 24, al. 6, LTr)
1 En cas de salaire au temps, le supplément de salaire pour travail supplémentaire, travail de nuit et travail du dimanche se calcule d'après le salaire horaire sans l'allocation de résidence, l'allocation de ménage ni les allocations pour enfants.
2 En cas de travail à la tâche, le supplément de salaire se calcule en règle générale d'après le salaire moyen de la période de paye sans l'allocation de résidence, l'allocation de ménage ni les allocations pour enfants.
3 Les prescriptions de la législation fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants s'appliquent par analogie à l'évaluation du revenu en nature, des suppléments de service et des pourboires.
4 Si plusieurs prescriptions légales sur le versement de suppléments de salaire sont applicables pour la même période, le travailleur perçoit le supplément qui lui est le plus favorable.