Réf. : CCC.2007.11/mc
A. Les époux T. se sont mariés le 8 juin 2001 et un fils est issu de leur union : L., né le 18 juillet 2002. Jusqu'à fin octobre 2006 l'épouse assumait la garde sur ses deux enfants issus d'un précédent mariage, soit G., né le 13 novembre 1992 et D., né le 24 janvier 1994. Depuis fin octobre ou début novembre 2006, ces deux enfants vivent sous la garde de leur père, au Tessin. Le 9 mai 2006, l'épouse T. a adressé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale au président du Tribunal civil du district de Boudry en concluant à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés, à ce que le domicile conjugal soit attribué au mari, à ce qu'il soit dit et constaté qu'elle-même s'était constitué un domicile séparé dès le 1er juillet 2006 à la rue Y. à Bevaix, à l'attribution à elle-même de la garde sur l'enfant L., à la fixation du droit de visite du père sur l'enfant et à la fixation d'une contribution d'entretien mensuelle et d'avance de 1'250 francs, dès le 1er juillet 2006, allocations familiales en sus, à verser par le père en faveur de l'enfant. La requérante concluait encore principalement à ce que son mari soit condamné à lui payer une contribution d'entretien de 1'850 francs par mois dès le 1er juillet 2006, subsidiairement à ce qu'il lui soit alloué les 2/3 du disponible du couple après fixation de la pension pour l'enfant et couverture de son manco, à ce qu'il soit dit et constaté qu'elle conserverait le véhicule X. et à la condamnation de son mari aux frais et dépens de la procédure. La requérante faisait valoir que, depuis de nombreux mois, les époux rencontraient des difficultés importantes, que leurs divergences de caractère étaient telles que la poursuite de la vie commune lui était devenue absolument impossible, son époux ne cessant de l'injurier copieusement depuis plusieurs semaines, ce dont les enfants souffraient. Du point de vue de la requérante, une séparation se révélait indispensable. Le 21 juillet 2006, l'épouse a déposé devant le Tribunal civil du district de Boudry une requête de mesures protectrices urgente, concluant à ce qu'il soit interdit à son mari de procéder à la vente du véhicule X., sous peine des sanctions prévues à l'article 292 CP et à ce qu'il lui soit ordonné de lui restituer immédiatement les clés de ce véhicule ainsi que la voiture elle-même, sous peine des mêmes sanctions. En date du 26 juin 2006, le président du tribunal civil a rendu une ordonnance sans citation préalable des parties, interdisant à l'époux T. de procéder à la vente du véhicule X., sous peine des sanctions de l'article 292 CP (insoumission à une décision de l'autorité). Il lui a ordonné de restituer immédiatement les clés de la voiture précitée, ainsi que le véhicule lui-même à son épouse, sous peine des mêmes sanctions, tout en réservant le droit d'opposition du requis. Le 30 juin 2006, l'époux T. a adressé au Tribunal civil du district de Boudry des observations relatives à la requête de mesures protectrices de l'union conjugale déposée par son épouse. L'intimé déclarait s'opposer au prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale, parce qu'il estimait n'avoir violé aucune obligation découlant du mariage, la requérante l'ayant au contraire trompé avec deux partenaires successifs. Déclarant avoir encore d'énormes sentiments pour son épouse et n'entendant pas que la famille éclate, l'intimé s'opposait à l'institution de mesures protectrices en faisant valoir que les conditions d'application des articles 172 ss CC n'étaient pas remplies en l'espèce. Le 3 juillet 2006, l'époux T. a fait opposition totale à l'ordonnance rendue d'urgence le 26 juin 2006, sans citation préalable des parties. Lors de l'audience du 4 juillet 2006, le président du tribunal a procédé vainement à la tentative de conciliation entre les parties, après quoi l'épouse a confirmé les conclusions de sa requête de mesures protectrices de l'union conjugale, sous réserve de la conclusion 7 qu'elle a amplifiée en sollicitant la condamnation de son mari à lui payer une contribution d'entretien mensuelle de 2'150 francs dès le 1er juillet 2006. Le mari a confirmé ses observations du 30 juin 2006 et son opposition à l'ordonnance urgente rendue le 26 juin 2006. Le président a procédé à l'interrogatoire des parties et indiqué qu'il rendrait une décision.
B. Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale rendue le 4 janvier 2007, le président du tribunal a rejeté la requête de mesures protectrices de l'union conjugale déposée par l'épouse T. et il a révoqué les mesures ordonnées d'urgence le 26 juin 2006, y compris le dispositif concernant les frais et dépens. Les frais de sa décision ont été arrêtés à 240 francs, avancés par la requérante, et mis à charge de celle-ci, ainsi qu'une indemnité de dépens de 150 francs en faveur du requis. Le premier juge a retenu en substance, s'agissant du principe de l'octroi ou du refus du droit à la vie séparée, que la requérante invoquait le fait qu'elle avait reçu des gifles et des injures de son époux et que cela avait engendré un état d'angoisse pour lequel elle se trouvait en traitement et qu'elle admettait d'autre part une liaison, tout en exposant que ce n'était pas la cause de la séparation, mais la conséquence d'un désaccord des conjoints sur tout et n'importe quoi. Le premier juge a constaté que, de son côté, l'intimé contestait les griefs qui lui étaient faits et soutenait que les problèmes conjugaux étaient la conséquence des liaisons de son épouse. Il alléguait avoir toujours rempli ses devoirs conjugaux et même passé sur certaines incartades de sa femme, à savoir quelques rentrées tardives en état d'ébriété, alors que lui-même s'occupait des enfants. Le premier juge a estimé que, compte tenu des conclusions prises à titre principal par le requis, la requérante aurait au moins pu démontrer par la production d'un certificat médical que la poursuite de la vie commune menaçait gravement sa santé ou sa personnalité, qu'elle s'en était malheureusement abstenue et qu'aucun des éléments au dossier ne permettait de retenir que ses déclarations devraient être préférées à celles du requis. Le premier juge a estimé que, dans ces conditions, la requête de mesures protectrices de l'union conjugale devait être rejetée, la requérante n'ayant ni démontré, ni même rendu vraisemblable, l'existence d'une cause de suspension de la vie commune, au sens de l'article 175 CC.
C. L'épouse T. recourt contre cette ordonnance en concluant à ce que celle-ci soit cassée, en tant qu'elle refuse le prononcé d'une séparation des époux, principalement à ce que ceux-ci soient autorisés à vivre séparés et, conséquemment, au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour qu'elle statue sur les autres conclusions de la requête du 5 mai 2006, subsidiairement au renvoi de la cause devant l'autorité intimée pour qu'elle statue au sens des considérants, en tout état de cause sous suite de frais et dépens. La recourante invoque l'arbitraire dans la constatation des faits, l'abus du pouvoir d'appréciation ainsi que la violation des règles essentielles de la procédure au sens de l'article 415 al.1 CPC. La recourante estime que le premier juge a retenu à tort qu'elle n'avait ni démontré, ni même rendu vraisemblable, l'existence d'une cause de suspension de la vie commune au sens de l'article 175 CC. Dans un écrit déposé le même jour que son recours en cassation, la recourante sollicite la condamnation de l'intimé à lui verser un montant de 1'500 francs à titre de provisio ad litem, subsidiairement à l'octroi de l'assistance judiciaire totale en sa faveur pour la procédure de recours.
D. Le président du Tribunal civil du district de Boudry ne formule pas d'observations. Dans les siennes, l'intimé conclut au rejet du recours, à la témérité de celui-ci avec les conséquences prévues à l'article 144 CPC et, subsidiairement, à ce que les frais de la procédure de recours et une indemnité de dépens en sa faveur soient mis à la charge de la recourante.
E. Le 28 février 2007, la juge instructeur a indiqué à la mandataire de la recourante qu'elle ne voyait pas comment la Cour de cassation civile, en tant qu'autorité de recours, pourrait se prononcer s'agissant de la provisio ad litem requise, d'autant plus qu'en l'espèce, une telle provision n'avait pas été sollicitée devant l'autorité de première instance. S'agissant de la requête d'assistance judiciaire, la juge instructeur priait la recourante de remplir complètement le nouveau formulaire découlant de la LAPCA et de fournir certains renseignements complémentaires dans un délai échéant au 20 mars 2007. Aucune suite n'a été donnée à ce courrier.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Selon l'article 175 CC, un époux est fondé à refuser la vie commune aussi longtemps que sa personnalité, sa sécurité matérielle ou le bien de la famille sont gravement menacés. L'article 176 CC prévoit quant à lui qu'à la requête d'un des conjoints, si la suspension de la vie commune est fondée, le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre, prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier du ménage et ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient. Il appartient au juge de vérifier si les conditions de refus de la vie commune sont réalisées (ATF119 II 313; RJN 1997 p.86). Il ne sera pas toujours facile pour un juge de déterminer s'il y a ou non motif à une suspension de la vie commune. Tant les notions de personnalité (au sens de l'article 28 CC), de sécurité matérielle, de bien de la famille, que celle de menace grave laissent une très large place à l'appréciation faite en fonction de l'ensemble des circonstances et en tenant compte des références socioculturelles des conjoints (Stettler, Droit civil III, Effets généraux du mariage, art.159-180 CC; N.366, p.187). Le danger d'atteinte à la personnalité de l'époux doit être causé par la vie commune avec son conjoint et être sérieux; le fardeau de la preuve de ce sérieux danger est cependant allégé par le caractère de procédure sommaire des mesures protectrices de l'union conjugale et se limite à la seule vraisemblance (Schwander, Commentaire bâlois, N.4 ad art.175 CC, p.1003). Il convient également de souligner que si une partie de la doctrine considère que la cessation de la vie commune n'est possible qu'aux conditions de l'art. 175 CC, d'autres auteurs sont d'avis qu'à la lumière de la révision du droit du divorce, entrée en vigueur le 1er janvier 2000, l'époux qui a l'intention de cesser la vie commune en vue d'un divorce ultérieur doit se voir conférer un droit à la réglementation judiciaire de la vie séparée. La jurisprudence zurichoise va dans le même sens, dans la mesure où elle estime que le juge des mesures protectrices doit simplement vérifier, s'agissant d'autoriser la vie séparée, si l'époux concerné manifeste une volonté de séparation irrévocable (ATF du 11.10.2007, 5 A. 318/2007 et les références jurisprudentielles et doctrinales citées).
3. En l'espèce la recourante a fait état, dans sa requête de mesures protectrices du 9 mai 2006, de difficultés conjugales importantes, remontant à plusieurs mois, dont ses deux enfants issus d'une première union et l'enfant commun avaient à souffrir. Il résulte du dossier que la séparation des parties est intervenue en fait au mois de juillet 2006 (lettre de Me O. du 7 novembre 2006 et de Me R. du 17 novembre 2006) et que la vie commune n'avait pas repris à la date de la décision entreprise. Par ailleurs le sort de l'enfant mineur (garde/entretien/droit de visite) doit de toute manière être réglé d'office vu la séparation de fait des parents. Dans ces conditions et compte tenu de l'évolution jurisprudentielle et doctrinale précitée qui va dans le sens d'une admission très large de la réalisation des conditions prévues par l'article 175 CC, la décision du premier juge apparaît comme mal fondée et doit être cassée. Les époux seront autorisés à vivre séparés et la cause renvoyée au premier juge pour qu'il statue sur le sort de l'enfant et les effets accessoires de la séparation.
4. Vu l'issue du recours, les frais judiciaires, avancés par la recourante, seront mis à la charge de l'intimé, de même qu'une indemnité de dépens. La requête de l'épouse tendant à l'obtention d'une provisio ad litem doit être rejetée dans la mesure où une telle demande n'a pas été faite en première instance. Il en va de même de la requête d'assistance judiciaire, la requérante n'ayant pas donné suite à la demande de remplir le nouveau formulaire découlant de la LAPCA et de fournir divers renseignements complémentaires quant à sa situation financière.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Casse l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 4 janvier 2007.
2. Autorise les époux à vivre séparés.
3. Renvoie le dossier au juge de première instance pour statuer sur le sort de l'enfant issu de l'union et les effets accessoires de la séparation.
4. Rejette la requête de provisio ad litem ainsi que la requête d'assistance judiciaire.
5. Met les frais judiciaires, avancés par la recourante par 550 francs, à la charge de l'intimé et condamne celui-ci à verser une indemnité de dépens de 400 francs en faveur de la recourante.
Neuchâtel, le 14 décembre 2007
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier L'un des juges
Art. 175 CC
3. En cas de suspension de la vie commune
a. Causes
Un époux est fondé à refuser la vie commune aussi longtemps que sa personnalité, sa sécurité matérielle ou le bien de la famille sont gravement menacés.