Réf. : CCC.2007.105/dr/mc
A. L'épouse B., née le 1er avril 1962 et l'époux B., né le 27 novembre 1970, se sont mariés le 1er novembre 2002. Une fille est issue de leur union : M., née le 22 décembre 2002. Le 14 septembre 2006, l'épouse a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale auprès du Tribunal civil du district du Locle, dans laquelle elle relatait des difficultés conjugales, dues notamment au fait que son mari buvait plus que de raison, à tel point qu'il n'était pas toujours en état de conduire lorsqu'il emmenait leur fille M. en voiture avec lui le dimanche, par exemple pour se rendre à la piscine. La requérante précisait que son mari contestait vigoureusement toute consommation excessive d'alcool et refusait de se soumettre à un quelconque test, par exemple avec un éthylomètre dont il pourrait faire l'acquisition. Elle demandait notamment la garde de M., ainsi que des contributions d'entretien pour l'enfant et pour elle-même, dès le 1er septembre 2006. S'agissant du droit de visite du père, elle prétendait à ce que celui-ci soit limité et exercé en milieu protégé, le mercredi après-midi, tant et aussi longtemps que l'intimé n'aurait pas démontré qu'il n'abusait pas des boissons alcooliques par la production de tests d'urine et/ou de sang effectués régulièrement auprès d'un médecin pendant une période minimale de six mois. Dans sa réponse et demande reconventionnelle à la requête déposée par l'épouse, du 8 novembre 2006 (D.78), l'époux B. a conclu notamment à la mise en place d'une garde alternée sur M., subsidiairement à ce que cette garde lui soit attribuée, très subsidiairement à ce qu'il lui soit accordé un très large droit de visite d'un week-end sur deux, du vendredi à 16h00 au dimanche à 20h00, toutes les semaines du mercredi à midi au jeudi soir à 19h00 et l'équivalent de la moitié de toutes les vacances scolaires, ainsi qu'alternativement avec la mère, 4 jours à Pâques, 4 jours à l'Ascension, 3 jours à Pentecôte, 3 jours au Jeûne Fédéral, le 24 ou le 25 décembre et 2 jours à Nouvel-An.
B. Le 10 novembre 2006, le président du tribunal a rendu une ordonnance super-provisoire de mesures protectrices de l'union conjugale (D.155), par laquelle il a autorisé les époux à vivre séparés pour une durée indéterminée, attribué la garde de l'enfant M. à la mère et dit que le droit de visite du père sur sa fille s'exercerait, d'entente entre les parties, le plus largement possible, à défaut d'entente, au domicile du père, un week-end sur deux, tous les quinze jours du vendredi 17h00 au dimanche 19h00, 3 semaines durant les vacances scolaires, les fêtes de Noël, Pâques, Ascension, Pentecôte et Jeûne Fédéral devant se passer alternativement chez l'un et l'autre des parents. Un rapport d'enquête sur les conditions matérielles et affectives dans lesquelles vivait l'enfant, son état de santé, la manière dont il était tenu, ainsi que les qualités éducatives des parents, à déposer avant une audience appointée au 18 janvier 2007, a été sollicité de l'Office des mineurs à La Chaux-de-Fonds (D.164). Dans son rapport, daté du 10 janvier 2006 (recte 10 janvier 2007), l'enquêteur social a proposé l'attribution de la garde de M. au père. Il a indiqué avoir rencontré les deux parents et la famille paternelle de l'enfant, ainsi que M., en signalant toutefois que le délai qui lui avait été imparti pour effectuer cette enquête était court et qu'il décrivait la situation qui prévalait concernant les parents au jour du rapport.
C. Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale rendue le 26 juin 2007, le président du tribunal a autorisé les époux à vivre séparés pour une durée indéterminée, a attribué provisoirement le domicile conjugal sis […] dans la Commune X., ainsi que les meubles qui le garnissent, à l'époux B., a attribué au père la garde de l'enfant M., a dit que le droit de visite de la mère sur sa fille s'exercerait, d'entente entre les parties, le plus largement possible, à défaut d'entente, au domicile de la mère, un week-end sur deux, tous les quinze jours, du vendredi 18h00 au dimanche 18h00, 3 semaines durant les vacances scolaires, les fêtes de Noël, Pâques, Ascension, Pentecôte et Jeûne Fédéral devant se passer alternativement chez l'un et l'autre des parents. Le premier juge a condamné le père à verser, du 1er novembre 2006 jusqu'au 30 juin 2007, une contribution d'entretien mensuelle et d'avance, en mains de la mère, de 600 francs en faveur de l'enfant M., allocations familiales éventuelles en sus et il a condamné le mari à verser, en faveur de l'épouse, une contribution d'entretien, mensuelle et d'avance, du 1er novembre au 31 décembre 2006 de 1441 francs, du 1er janvier au 30 juin 2007 de 1'330 francs, du 1er juillet au 30 septembre 2007 de 1'494 francs et, depuis le 1er octobre 2007, de 1'247 francs. S'agissant de l'attribution de la garde de M. se référant aux critères essentiels devant entrer en ligne de compte selon la jurisprudence fédérale, le premier juge a retenu que ni les relations personnelles entre les parents et l'enfant, ni la capacité éducative des parents ne permettaient de les départager. Il a relevé, que, compte tenu de son jeune âge, l'enfant n'avait pas été entendue, de sorte que le critère du désir d'attribution de celle-ci n'était pas relevant. Le critère de l'aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant était à l'avantage de la mère, qui ne travaillait pas et avait entrepris une formation de secrétaire, alors que le père exerçait de multiples obligations professionnelles. En revanche, quant à l'aptitude à favoriser les contacts avec l'autre parent, le premier juge a estimé que les exigences formulées par la requérante, qui souhaitait que le père lui prouve qu'il n'était pas alcoolique, avant qu'elle ne lui permette de voir sa fille davantage que le droit de visite minimum arrêté dans l'ordonnance du 10 novembre 2006, ne paraissaient pas justifiées, dans la mesure où le prétendu alcoolisme du père ne ressortait pas du dossier, et donc que la mère paraissait peu disposée à favoriser les contacts du père avec sa fille, au contraire de ce dernier qui plaidait pour la mise en place d'une garde alternée, de sorte que ce critère favorisait le père. Le premier juge a estimé qu'il en allait de même du critère de la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux de l'enfant des points de vue affectif, psychique moral et intellectuel. Il a relevé à ce sujet que, depuis la fin de la vie commune, le 6 novembre 2006, l'enfant vivait avec sa mère dans un petit appartement de 2 pièces à La Chaux-de-Fonds, que mère et fille dormaient dans la même pièce, l'enfant ne disposant pas d'une chambre individuelle, que le père résidait toujours au domicile conjugal situé dans une maison dont il est copropriétaire avec son frère, où M. a sa chambre et a toujours vécu, que, lorsque l'enfant vient chez son père, celui-ci organise des activités telles que piscine, ballade à ski, qu'en outre M. voit fréquemment ses cousins de 4, 6 et 12 ans qui habitent dans la même maison et avec qui elle a grandi. Le premier juge en a déduit que la vie auprès de son père correspondrait donc à une certaine continuité par rapport à la vie de l'enfant avant la séparation, puisqu'elle vivrait de nouveau dans le cadre qu'elle a toujours connu, auprès de ses cousins.
D. L'épouse B. recourt contre ce jugement s'agissant de l'attribution au père de la garde sur l'enfant M. Elle se prévaut d'une fausse application du droit matériel ainsi que d'arbitraire dans la constatation des faits et d'abus du pouvoir d'appréciation au sens de l'article 415 al.1 litt.a et b CPC.
E. Le président du Tribunal civil du district du Locle conclut au rejet du recours sans formuler d'observations. Dans les siennes, l'intimé conclut au rejet du recours en toutes ces conclusions et à l'élimination du dossier des pièces jointes au recours, sous suite de frais et dépens.
F. Par ordonnance du 7 septembre 2007 rendue par délégation du président de la Cour de cassation civile, la demande d'effet suspensif au recours a été refusée.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. En principe, sauf erreur de procédure, la Cour de céans statue sur le dossier tel que le premier juge l'avait en mains. Toutefois, si la procédure est soumise à la maxime d'office, comme en l'espèce puisqu'il s'agit de l'attribution de la garde d'un enfant, des nova ou des pseudo-nova peuvent être invoquées par les parties (Bohnet, CPCN commenté, N.11 ad art. 415 et les références jurisprudentielles citées). Les pièces annexées au recours peuvent dès lors être prises en considération.
3. Au moment de statuer sur la garde d'un enfant, le juge doit avoir à l'esprit que "la règle fondamentale en ce domaine est l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à un enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel" (ATF du 8.03.2006, 5P.429/2005, et les références citées).
Selon la jurisprudence (ATF 115 II 206, JT 1990 I 342), le tribunal de seconde instance "est tenu d'examiner librement et de façon complète" l'attribution des enfants dans le cadre d'une procédure de divorce. Vu les obligations imposées au juge par les articles 133 et 144 à 146 CC, le principe susmentionné vaut a fortiori sous l'empire du nouveau droit et s'étend aux mesures ordonnées en application de l'article 176 al.3 CC. La Cour de cassation n'en doit pas moins respecter un certain pouvoir d'appréciation du premier juge, dans l'examen des diverses circonstances à prendre en considération.
4. En l'espèce, le premier juge n'a pas accordé un poids suffisant au critère de l'aptitude à prendre soin de l'enfant et à s'en occuper personnellement, qui, s'agissant d'un très jeune enfant (4 1/2 ans au moment de l'ordonnance attaquée), est nettement plus important que la possibilité de continuer à vivre dans la maison familiale. On rappellera à cet égard que l'abandon, en jurisprudence, de la préférence donnée à la mère dans l'attribution des enfants visait d'abord ceux qui avaient atteint l'âge de la scolarité. De plus, le critère prioritaire devenait, selon cette évolution jurisprudentielle, celui de la plus grande disponibilité et aptitude de l'un des parents à s'occuper personnellement de l'enfant (ATF 114 II 203, JT 1991 I 72). Sur ce point essentiel, il apparaît en l'espèce qu'une attribution de l'enfant à la mère est préférable, dans la mesure où cette dernière est disponible pour prendre soin personnellement de sa fille, alors que le père est très occupé professionnellement. En effet, l'ordonnance entreprise constate à ce sujet (p.9) que "l'intimé travaille beaucoup, cependant ses horaires sont flexibles à l'exception de ceux du bus scolaire dont il a la responsabilité. Les obligations professionnelles de l'intimé sont multiples. Il a un mandat de concierge à l'école de la Commune X., et s'occupe du transport scolaire des enfants de sa commune, fait des livraisons d'appareils électroménagers pour une entreprise de la région et travaille tôt le matin de 5h00 à 7h00 aux abattoirs de ce même village. S'il obtenait la garde de sa fille, l'intimé a l'intention de diminuer son temps de travail en renonçant à ses activités aux abattoirs. Il placerait en outre sa fille un matin par semaine à la garderie et, le reste du temps, auprès de sa famille. Par ailleurs, il serait enclin à accorder à la mère de l'enfant un large droit de visite. De cette façon, il verrait sa fille le matin tôt, à midi et en fin de journée dès 16h45." Quant au rapport de l'Office des mineurs (D.176), il constate que tant la mère que la belle-sœur de l'intimé se sont engagées à s'occuper de M. lorsque celui-ci travaille et qu'il pense également l'inscrire à la crèche dans la Commune X. qui se trouve juste à côté de l'école enfantine. Le père envisage ainsi de confier son enfant à plusieurs personnes et institutions, alors que la mère n'exerce pas d'activité lucrative selon les constatations du premier juge lui-même (ordonnance entreprise, p.9), et consacre la plus grande partie de son temps à sa fille, sous réserve de sa formation de secrétaire, ayant renoncé totalement à pratiquer l'équitation. Il faut relever par ailleurs qu'une attribution de la garde à la mère, assortie d'un droit de visite en faveur du père, permettra à l'enfant de conserver des contacts adéquats avec les cousins avec lesquels elle a grandi (ordonnance entreprise p.11). Du reste la mère a loué un appartement dans la Commune X. à compter du 1er octobre 2007, ce qui prouve bien qu'elle n'a nulle intention de déraciner sa fille. Certes, la recourante a fait le reproche au père de consommer de l'alcool de manière excessive et a cherché à limiter, pour cette raison, son droit de visite, alors que le grief précité n'a pas été établi. Cependant, la mère a respecté le droit de visite du père tel qu'il était arrêté dans l'ordonnance super-provisoire du 10 novembre 2006 et rien n'indique qu'elle n'en fera pas de même à l'avenir. Il convient de souligner à ce propos qu'il est important pour le bon développement de l'enfant que la mère favorise les relations personnelles de sa fille avec le père. Le recours s'avère donc bien fondé en ce qu'il critique l'attribution de la garde sur l'enfant M. au père et il se justifie de casser l'ordonnance entreprise sur ce point. La Cour de céans est en mesure de statuer elle-même au vu du dossier, en attribuant la garde sur l'enfant à la mère et en instituant un droit de visite en faveur du père, correspondant à celui prévu par l'ordonnance super-provisoire du 10 novembre 2006. Il se justifie de mettre les frais judiciaires de première instance à charge de l'intimé, de même qu'une indemnité de dépens en faveur de la requérante.
5. S'agissant de la contribution d'entretien à verser par le père en faveur de sa fille, celle-ci peut être arrêtée à 600 francs par mois, allocations familiales en plus, soit au montant déterminé par le juge de première instance pour la période du 1er novembre 2006 au 30 juin 2007, qui correspond d'ailleurs au montant offert par le père dans sa réponse à la requête de mesures protectrices datée du 8 novembre 2006 (D.86).
6. Vu l'issue de la procédure, les frais judiciaires de deuxième instance avancés par la recourante, seront mis à la charge de l'intimé; ce dernier devra également verser une indemnité de dépens en faveur de la recourante.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Casse les chiffres 3, 4, 5, 7 et 9 de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 26 juin 2007.
Statuant elle-même :
2. Attribue à l'épouse B. la garde de sa fille M., née le 22 décembre 2002.
3. Dit que le droit de visite du père sur sa fille M. s'exercera, d'entente entre les parties, le plus largement possible, à défaut d'entente, au domicile du père, un week-end sur deux, tous les 15 jours, du vendredi 17 heures au dimanche 19 heures, trois semaines durant les vacances scolaires, les fêtes de Noël, Pâques, Ascension, Pentecôte et Jeûne Fédéral se passeront alternativement chez l'un et l'autre des parents.
4. Condamne l'époux B. à verser une contribution d'entretien mensuelle et d'avance, en mains de la mère, de 600 francs en faveur de son enfant M., allocations familiales éventuelles en plus.
5. Met les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 480 francs, à la charge de l'époux B. et condamne celui-ci à verser à l'épouse B. une indemnité de dépens de 1'000 francs pour la première instance, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire.
6. Confirme pour le surplus l'ordonnance de mesures protectrices.
7. Met les frais judiciaires de deuxième instance, avancés par la recourante, par 550 francs, à la charge de l'intimé et condamne celui-ci à verser à la recourante une indemnité de dépens de 500 francs.
Neuchâtel, le 13 novembre 2007
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier L'un des juges
Art. 176 CC
b. Organisation de la vie séparée
1 A la requête d’un des conjoints et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:
1.
fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties à l’autre;
2.
prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage;
3.
ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient.
2 La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.
3 Lorsqu’il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la filiation.