A. Le 12 juillet 2001, la société H. (Vaud/Fribourg) SA (ci-après H. SA) a saisi le Tribunal du district de La Chaux-de-Fonds d'une demande en contestation de l'état de collocation à l'encontre de la masse en faillite B.. Elle exposait qu'elle avait repris la société G. SA et détenait une créance à l'encontre de l'entreprise E.. Que, fondée sur trois factures et concernant la livraison de béton frais, la créance, qui se montait à 54'353.15 francs, n'avait pas été honorée, que la production de sa créance n'avait pas été admise par l'administrateur de la masse, que jamais l'entreprise B. n'avait contesté la dette, partant que sa créance de 54'353.15 devait être admise, colloquée en 3ème classe, avec suite de frais et dépens. La masse en faillite de B. a conclu, à titre préjudiciel, à l'irrecevabilité de la demande, les factures produites concernant un consortium, subsidiairement au rejet de la demande en toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens. Par la suite, elle a abandonné sa conclusion d'irrecevabilité. Elle exposait que le béton frais fourni par la demanderesse était défectueux, raison pour laquelle le montant réclamé n'était pas dû.
B. Par jugement du 28 novembre 2002, le Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a dit que la créance de la demanderesse d'un montant de 54'353.15 devait être inscrite à l'état de collocation de la masse défenderesse, a ordonné à la masse en faillite B. de colloquer la somme de 54'353.15 en 3ème classe au profit de H. SA, a arrêté les frais de la cause, avancés par la demanderesse, à 1'100 francs, et les a mis à la charge de la masse défenderesse, et a condamné celle-ci à verser à la demanderesse une indemnité de dépens de 1'100 francs. Le premier juge a retenu en substance que la société G. SA, reprise par la suite par H. SA, avait agi comme sous-traitant de l'entrepreneur B., que les factures de G. SA se basaient sur des livraisons de béton frais effectuées du 18 mars au 21 mai 1996, que ces livraisons étaient donc postérieures au constat d'expertise de T. AG du 29 avril 1996, qu'il en résultait donc que le béton frais, apparemment livré pour les dalles de transition, n'avait pas fait l'objet de remarque, avis ou constat d'imperfection, et que le prix devait donc être payé.
C. La masse en faillite B. recourt contre ce jugement. Dans son mémoire du 9 janvier 2003, elle conclut principalement à sa cassation, subsidiairement au renvoi de la cause au tribunal qu'il plaira à la Cour de céans de désigner, en tout état de cause avec suite de frais et dépens. Elle demande également que l'effet suspensif soit octroyé à son recours. Se prévalant de fausse application du droit matériel et d'arbitraire dans la constatation des faits ou abus du pouvoir d'appréciation, la recourante fait valoir en substance que les dispositions sur la garantie des défauts de l'ouvrage dans le contrat d'entreprise s'appliquent, que l'entreprise B. a contesté la qualité de l'ouvrage par un avis des défauts, de sorte que la garantie pour les défauts au sens des articles 367 ss CO s'applique. S'agissant particulièrement de l'avis des défauts, elle fait valoir que le premier juge a omis de prendre en considération des preuves littérales et testimoniales résultant du dossier. Les arguments de la recourante seront repris ci-après dans la mesure utile.
D. La présidente suppléante du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds ne formule pas d'observations et s'en remet quant aux conclusions. L'entreprise intimée conclut au rejet du recours, avec suite de frais, dépens et honoraires, estimant la recourante téméraire.
E. Par ordonnance présidentielle du 24 janvier 2003, la demande d'effet suspensif a été rejetée.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable. La valeur litigieuse, qui représente un dividende évalué alors à 20 % de la créance dont la collocation est en cause (voir l'allégué 19 al.1 de la demande, admis par la défenderesse et recourante), porte sur un montant de l'ordre de 10'800 francs. C'est à tort que le jugement attaqué ne la mentionne pas, puisque c'est là une exigence de l'art.51 al.1 litt.a OJF, et c'est aussi d'ailleurs à tort que l'administrateur spécial avait renvoyé la demanderesse et intimée à "l'article paru dans l'Impartial le 23 juin 2001" pour connaître le dividende prévu. On verra du reste ci-dessous (cons.3b) que l'omission de fixer et prendre en compte la valeur litigieuse peut avoir des incidences procédurales regrettables.
2. Sur la question de savoir si la créance de l’intimée existe et est exigible, le jugement entrepris est fondé sur une motivation alternative : dans un premier temps (cons.4), le premier juge examine uniquement le rapport juridique existant entre l’entreprise B. et la société G. SA, et écarte – tacitement l’application des articles 367ss CO, pour le motif que le béton livré n’a pas fait l’objet d’un avis de défaut. Dans un deuxième temps (cons.5, dont la dernière phrase – "sous cet angle-là non plus" - est éloquente), le premier juge prend en considération les relations juridiques existant entre l’Etat de Fribourg, l’entreprise B. et la société G. SA; considérant que cette dernière est l’auxiliaire de l’entreprise B. dans l’exécution du contrat que celle-ci a conclu avec l’Etat de Fribourg pour la construction d’un pont, il écarte la responsabilité de la société G. SA à l’égard de l’entreprise B. pour le motif que celle-ci n’avait pas établi une liste des défauts constatés s’agissant du béton fourni pour la construction du pont, ouvrage non terminé présentant des boursouflures dont l’entreprise B. répondait à l’égard de l’Etat de Fribourg.
3. a) En premier lieu, la recourante reproche au premier juge une fausse application du droit, dans la mesure où il a considéré que la question à trancher n’était pas celle de l’avis des défauts au sens de l’article 367 CO, mais celle des dommages causés en cours d’exécution et qui peuvent engager la responsabilité de l’entrepreneur, selon l’article 97 CO; elle soutient que les articles 367ss CO, relatifs à la garantie des défauts de l’ouvrage, sont applicables (v. recours, p.6, ch.29-39).
La recourante conteste ainsi que le litige puisse donner lieu à deux analyses juridiques, conduisant chacune au même résultat par application de dispositions légales différentes. Elle se borne toutefois à rappeler longuement la prestation de l’intimée et la qualification juridique du rapport contractuel conclu par les parties, par ailleurs retenue dans la première branche de la motivation alternative. Ce faisant, elle ne fait pas la démonstration que le raisonnement juridique du premier juge, tel qu’exposé au considérant 5 (deuxième branche de la motivation alternative), est erroné.
En d’autres termes, la recourante, en présence d’un jugement reposant sur une motivation alternative, ne s’en prend qu’à une des branches de l’alternative et néglige d’attaquer également l’autre. En telle occurrence, le recours, dépourvu de la motivation nécessaire, est irrecevable (ATF 121 III 46 = JT 1997 II 187; arrêt CCC non publié du 12 juillet 1996 en la cause D.; v. également RJN 1982, p.60, cons.6).
b) Supposé recevable, le recours devrait être déclaré mal fondé. L’administration des preuves a en effet confirmé la thèse de l’intimée, puisqu’il en résulte d'une part que le béton dont le paiement est ici litigieux avait été livré les 18 mars, 11 avril, 19 avril, 30 avril, 9 mai et 21 mai 1996, d'autre part que la preuve d’un avis des défauts concernant le béton livré à ces dates-là n’a pas été rapportée, contrairement à ce que soutient la recourante dans la seconde partie de son mémoire (v. recours, ch. 40-47). En effet, le rapport établi par T. le 29 avril 1996 (suite à la demande d’expertise formulée le 19 octobre 1995 par le Bureau des autoroutes du canton de Fribourg) ne concerne à l’évidence pas le béton livré à ces dates-là par l’intimée; le courrier du 13 mai 1996 adressé à E. par le Bureau des autoroutes ne saurait quoiqu’il en soit constituer un avis des défauts, puisqu’il concerne des livraisons antérieures de béton; le courrier du 25 septembre 1996 adressé à la société G. SA par l’entreprise B. n’a pas la précision requise pour constituer avis des défauts.
Il est vrai que le jugement ne relate pas le résultat de l'administration de certaines preuves dont se prévaut la recourante, en l'espèce les témoignages B., P. et K., ce qui contrevient aux exigences de l'art. 51 OJF, en particulier son al. 1 lit. c. Le premier juge aurait aussi pu saisir l'occasion d'indiquer, dans des observations sur le recours, si ses notes ou ses souvenirs corroboraient les affirmations de la recourante sur la teneur des témoignages, ce qu'il n'a pas fait, à tort.
Cependant, l'informalité ne porte pas à conséquence, et donc ne justifie pas cassation. D'une part ce grief (qui serait une violation d'une règle essentielle de la procédure, au sens de l'art.415 al.1 litt. c CPC) n'est pas formellement invoqué, et la Cour n'a pas à s'en saisir d'office (RJN 1998 p.126 cons.2c, et la référence au RJN 1988 p.42 cons.9). D'autre part on devrait constater que la recourante reprend la thèse qu'elle soutenait dans ses conclusions en cause déposées au dossier du premier juge (comparer les ch. 42 et 43 du recours et les ch. 30 et 31 des conclusions en cause). Or il découle des ch. 30 et 31 des conclusions en cause que les témoignages en questions ont porté sur le défaut signalé à propos du béton ayant fait l'objet de l'expertise T. AG, et non sur le béton dont le paiement est ici litigieux. Ainsi la critique tombe à faux.
4. Confinant à la témérité le recours, parce qu'irrecevable et au surplus mal fondé, sera rejeté, aux frais et dépens de son auteur.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours, irrecevable et mal fondé.
2. Fixe les frais de justice à 660 francs, et les laisse à la charge de la recourante qui les avait avancés.
3. Condamne la recourante à payer à l’intimée un indemnité de dépens de 400 francs.