Réf. : CCC.2003.112/dhp
A. P.D., né le 27 janvier 1953, et H.D., née le 6 mai 1968, se sont mariés à La Chaux-de-Fonds le 4 octobre 1991. Un enfant est issu de cette union: L., née le 24 juin 1992.
B. Le 15 février 2001, H.D. a ouvert action en divorce devant le Tribunal matrimonial du district de Boudry concluant notamment à ce que le divorce des époux D. soit prononcé et que l'autorité parentale et la garde de l'enfant L. soient attribuées à la mère.
P.D. a conclu au rejet de la demande en divorce et, reconventionnellement, au prononcé du divorce et à ce que l'autorité parentale et la garde sur l'enfant L. lui soient attribuées.
Au cours d'une audience qui s'est tenue le 18 avril 2001, les parties ont convenu, à titre de mesures superprovisoires, jusqu'au dépôt d'un rapport de l'OCM qui était demandé, que la garde de l'enfant était attribuée à sa mère et que le père contribuerait à l'entretien de l'enfant par le versement d'une pension mensuelle de 800 francs, plus allocations familiales dès le 15 février 2001. Le droit de visite du père était fixé à un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche et, à titre d'essai, à un repas de midi par semaine.
C. Par ordonnance de modification de mesures superprovisoires du 19 février 2002, le président du Tribunal civil du district de Boudry a attribué la garde de L. à son père dès le 26 octobre 2001, à titre superprovisoire. Il a fixé un droit de visite usuel pour la mère à défaut d'entente entre les parties. Il a également condamné H.D. à contribuer à l'entretien de L. à raison de 400 francs, allocations familiales non comprises, payables mensuellement et d'avance en mains de P.D. dès le 26 octobre 2001 (D.48).
D. Par ordonnance de mesures provisoires du 23 juillet 2002, le président du Tribunal civil du district de Boudry a confié la garde de L. du 15 février au 26 octobre 2001 à sa mère et, dès cette date pour la durée de l'instance, à son père. Il a condamné P.D. à contribuer à l'entretien de sa fille L. pour la période du 15 février au 31 octobre 2001 à raison de 800 francs par mois, allocations familiales en sus. Il a également notamment condamné P.D. à contribuer à l'entretien de H.D. du 15 février 2001 au 31 octobre 2001 à raison de 1'000 francs par mois, puis, dès le 1er novembre 2001, à raison de 250 francs par mois, allocations éventuelles en sus.
E. Les deux parties ont recouru contre cette ordonnance et, par arrêt du 10 décembre 2002, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal a fixé la contribution d'entretien de P.D. en faveur de H.D. du 15 février 2001 au 31 octobre 2001 à 710 francs par mois et à 250 francs par mois, dès le 1er novembre 2001, montant qui serait augmenté d'une somme équivalant à la moitié des éventuelles allocations familiales qu'il pourrait recevoir. En revanche, la Cour de cassation civile a estimé qu'il n'y avait pas lieu de condamner H.D. à verser une contribution d'entretien en faveur de L..
F. Dans l'intervalle, les parties paraissaient s'être mises d'accord pour une garde alternée de l'enfant. Il était prévu que L. passerait alternativement une semaine sur deux chez sa maman et son papa respectivement, que le changement aurait lieu toutes les semaines le dimanche soir à 20 heures et que L. se rendrait pour la première fois chez sa maman du dimanche 22 septembre au 29 septembre. Pour le reste, le déroulement de la semaine devait continuer comme jusqu'alors, la maman conduisant l'enfant à l'école les lundi, mercredi et vendredi matin et la gardant également le mercredi après-midi jusqu'à 20 heures le soir. Le papa accueillerait L. pour le dîner toutes les semaines le lundi, mardi, jeudi et vendredi. Il était prévu que le point de la situation serait fait avant les vacances d'automne (D.65).
G. Le 23 septembre 2002, H.D. a déposé une requête de mesures provisoires sollicitant notamment que la garde de l'enfant lui soit attribuée pendant l'instance, faisant en bref valoir que L. ne voulait plus rester chez son père qui lui faisait subir des maltraitances. Elle sollicitait que la contribution d'entretien de 800 francs du père en faveur de l'enfant soit maintenue (D.66). Le 17 décembre 2002, H.D. a adressé une nouvelle requête de mesures provisoires au président du Tribunal civil du district de Boudry en faisant valoir que, compte tenu de la garde alternée de l'enfant, il y avait lieu de modifier les contributions d'entretien et de condamner P.D. à contribuer à l'entretien de son épouse par le versement d'une pension mensuelle et d'avance de 900 francs dès le 22 septembre 2002. Elle conclut également, pour le cas où la garde de L. serait attribuée à la mère, que P.D. soit condamné à contribuer à l'entretien de l'épouse par le versement d'une pension mensuelle et d'avance de 1'580 francs (D.72). Le 28 avril 2003, H.D. a encore précisé que, compte tenu de sa situation de santé, elle devrait réduire son taux d'activité à 70 % (D.80).
P.D. a conclu au rejet de ces requêtes. En bref, il fait valoir qu'il est très attaché à sa fille qui le lui rend bien. Il précise que la garde alternée comporte des inconvénients pour l'enfant, contribuant à son déséquilibre et engendrant un certain stress du fait des va-et-vient entre les deux domiciles. S'agissant de la contribution d'entretien, il fait valoir que, contrairement à ce que prétend la mère de l'enfant, la plus grande partie de l'entretien de L. est assumée par lui et qu'au surplus, il paie les primes d'assurance maladie. Enfin, la mère de l'enfant touche une allocation de 130.50 francs pour l'enfant et non pas de 90 francs, comme cela avait été dit auparavant. Il précise que lui-même a vu ses ressources diminuer.
H. Par ordonnance dont est recours du 20 juin 2003, le président du Tribunal civil du district de Boudry a confié la garde de L. alternativement une semaine sur deux à son père et à sa mère, l'enfant se trouvant chez son père pour le repas de midi tous les lundi, mardi, jeudi et vendredi et chez sa mère pour les mercredi dès la sortie de l'école jusqu'à 20 heures. Il a également condamné P.D. à contribuer partiellement à l'entretien de sa fille à raison d'un montant de 250 francs par mois, sans allocations familiales, payable en mains de la mère dès le 1er octobre 2002. Il a confirmé la contribution d'entretien imposée à P.D. en faveur de H.D. par la Cour de cassation civile et partagé les frais de l'ordonnance par moitié, ainsi que compensé les dépens. En bref, le premier juge a considéré, se fondant notamment sur les réponses à des questions qu'il avait posées à la Dresse M. qui suivait l'enfant, que le système de garde alternée était favorable au développement de cette dernière. S'agissant de la situation du mari, il a considéré que ses revenus n'avaient pas diminué, que ses charges avaient légèrement augmenté, mais de manière minime. S'agissant de la situation de l'épouse, il s'est fondé sur un revenu mensuel net, allocation d'enfant déduite, de 3'726 francs par mois, alors que dans la décision de la Cour de cassation civile le revenu de l'épouse était de 3'104 francs net par mois. Il a toutefois ajouté que, compte tenu des pièces déposées par l'épouse, son loyer paraissait avoir augmenté, relevant toutefois que l'épouse n'avait rien allégué à cet égard. Il a dès lors estimé que la contribution d'entretien fixée en faveur de l'épouse n'avait pas à être modifiée. S'agissant de la pension en faveur de l'enfant, il a estimé équitable que le père s'acquitte en mains de la mère d'une participation aux frais d'entretien de 250 francs par mois, étant considéré que le père s'acquitte des primes d'assurance maladie de l'enfant et des frais principaux la concernant. Au surplus, chacun des parents reçoit une allocation d'enfant pour la fillette.
I. H.D. recourt contre cette ordonnance concluant à ce qu'elle soit cassée en ce qu'elle ordonne la garde alternée et s'agissant du montant des contributions des pensions, ainsi que de la répartition des frais et dépens. Elle demande que la cause soit renvoyée pour nouvelle décision concernant la garde de L. et la contribution d'entretien due par le père, et en tout état de cause, à ce que P.D. soit condamné à verser en faveur de l'enfant L. en mains de sa mère, tant que perdure la garde alternée de L., une contribution d'entretien mensuelle de 650 francs, sans allocation, payable dès le 1er octobre 2002 et à ce que P.D. soit condamné aux frais et dépens de première et deuxième instances.
J. Le président du Tribunal civil du district de Boudry a renoncé à présenter des observations sur le recours. P.D. a conclu à son rejet, pour autant que recevable, avec suite de frais et dépens.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Selon l'article 133 al.3 CCS, sur requête conjointe des père et mère, le juge maintient l'exercice en commun de l'autorité parentale, pour autant que cela soit compatible avec le bien de l'enfant et que les parents soumettent à sa ratification une convention qui détermine leur participation à la prise en charge de l'enfant et la répartition des frais d'entretien de celui-ci. Les parents ont la possibilité de prévoir la garde alternée après le divorce en cas d'exercice conjoint de l'autorité parentale. La garde alternée est dès lors possible notamment lorsqu'il y a accord des parents sur le principe et les modalités et une requête en ce sens et que le bien de l'enfant est respecté.
La garde alternée est aussi envisageable dans le cadre de mesures provisoires qui portent en général uniquement sur la garde des enfants et non sur l'attribution de l'autorité parentale. En cas d'accord, les parents sont libres d'organiser la vie de leurs enfants et le juge ne refusera une convention de mesures provisoires prévoyant la garde alternée que si la solution paraît manifestement inadéquate (Séverine Berger, La garde alternée dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale, in JT 2002 I p.150ss et les références citées).
En l'espèce, il n'y a pas accord des parents s'agissant de la garde alternée. La mère de l'enfant y est opposée. Le père qui n'a pas recouru contre l'ordonnance du 14 janvier 2003 (D.75) avait cependant déjà souligné les inconvénients de ce système dans ses observations. Au surplus, les parties ne se sont pas mises d'accord sur les conséquences financières de la garde alternée, ce qui donne lieu également à un litige sur ce point. Dans ces conditions, les conditions pour une garde alternée n'étaient pas réunies, faute d'entente et de collaboration suffisante des parents. L'ordonnance doit être cassée sur ce point.
3. S'agissant de la contribution d'entretien, le premier juge a tenu compte de ce que, de fait, la garde alternée a été réalisée, alors même que, jusqu'au moment où l'ordonnance entreprise a été rendue, juridiquement, la garde de l'enfant était attribuée au père, la mère exerçant un droit de visite un peu plus étendu que le droit de visite usuel puisqu'elle exerçait son droit de visite aussi le mercredi après-midi. L'épouse fait grief au premier juge de n'avoir pas partagé par deux le disponible calculé selon l'arrêt du 10 décembre 2002 de la Cour de cassation civile. Ce grief est infondé. En effet, le premier juge a tenu compte de ce que le père s'acquittait des primes d'assurance maladie de l'enfant et des frais principaux la concernant et de ce que chacun des parents recevait une allocation d'enfant pour la fillette. Il a également tenu compte de ce que l'enfant se trouvait plus souvent chez son père, compte tenu des repas de midi qu'elle prenait avec lui, que chez sa mère. Cette différence dans les faits justifie que le disponible ne soit pas partagé par moitié. Au surplus, le premier juge a fait preuve d'une certaine largesse en faisant remonter l'effet de l'ordonnance attaquée s'agissant de la contribution d'entretien, au moment où la garde alternée a de fait été mise en place et non pas au moment où la requête de pension a été faite, soit le 17 décembre 2002, voire au moment où l'ordonnance a été rendue (Berner Kommentar, n.14 ad art.179 CC et les références citées).
4. Il résulte de ce qui précède que le recours est partiellement admis. Le dossier doit donc être renvoyé au premier juge pour qu'il statue sur la requête de l'épouse tendant à se voir attribuer la garde de l'enfant et, le cas échéant, sur les conséquences financières d'une telle attribution, à moins que, dans l'intervalle, les parties aient compris que leur intérêt, et celui de l'enfant, consiste à trouver une solution amiable sur les effets du divorce restant litigieux, ce qui serait souhaitable.
Vu le sort du recours, il y a lieu de partager les frais de la procédure de recours par moitié et de compenser les dépens. Il y a lieu de casser le jugement aussi s'agissant des frais et dépens sur lesquels le juge statuera dans sa nouvelle ordonnance.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Admet partiellement le recours en tant qu'il ordonne la garde alternée sur l'enfant L. et s'agissant des frais et dépens et renvoie le dossier au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants.
2. Met les frais de justice, arrêtés à 660 francs, et avancés par la recourante, par moitié à charge de chacune des parties.
3. Dit que les dépens sont compensés.
4. Rejette le recours pour le surplus.
Neuchâtel, le 2 avril 2004