Réf. : CCC.2003.109/mb/mc
A. Les parties se sont mariées le 29 mai 1990 et ont deux enfants, B. né le 28 juin 1992, et H. né le 5 juillet 1997.
Par une ordonnance rendue le 23 janvier 2001 (qui n'est pas au dossier), le juge des mesures protectrices de l'union conjugale a ratifié à titre de mesures protectrices une convention qui devait servir à régler les effets accessoires d'un divorce (elle n'est pas au dossier).
Sur requête de l'épouse, le président du Tribunal civil du district de Boudry a rendu une seconde ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale, le 20 décembre 2001, au motif que la situation de faits avait changé. Il a notamment fixé un droit de visite "de manière élargie" et, selon chiffre 3 du dispositif :
" Dit que le droit de visite du père sur les enfants s'exercera d'entente entre les parties et, à défaut d'entente :
- un week-end sur deux, du samedi à 09.00 heures au dimanche à 20.00 heures
- selon l'horaire de travail du père, soit le matin des jours ouvrables jusqu'à 12.30 heures, soit l'après midi jusqu'à 17.30 heures."
B. Par requête du 2 juillet 2002 et invoquant des faits nouveaux, l'épouse a sollicité une modification de l'ordonnance précitée, la fixation du droit de visite en faveur du père "à un week-end par mois du vendredi soir 18.00 au dimanche 19.00", ainsi qu'une augmentation des contributions d'entretien pour les enfants.
Dans un mémoire du 28 août 2002, le mari a conclut au rejet de la requête et reconventionnellement à l'institution d'une curatelle sur les enfants "pour la surveillance des relations personnelles avec leurs parents, au sens de l'article 308 al.2 CCS".
Lors d'une audience tenue le 4 septembre 2002 devant le juge des mesures protectrices, chaque partie a confirmé les conclusions de sa requête, sauf en ce qui concerne la conclusion du mari tendant à la nomination d'un curateur, à laquelle l'épouse a acquiescé (voir procès-verbal de l'audience). Il résulte de ce même procès-verbal d'audience que le mari transmettrait à son épouse dès que possible son horaire du mois d'octobre ainsi que les dates de vacances d'automne qu'il entend peut-être prendre avec ses enfants, d'une part, et que le droit de visite du père était d'ores et déjà fixé jusqu'au 30 septembre 2002, d'autre part.
Le 6 septembre suivant, le président de l'Autorité tutélaire a demandé à l'Office cantonal des mineurs d'établir dès que possible un rapport au sujet des modalités du droit de visite du père, pour pouvoir le transmettre au Tribunal civil. Le 22 octobre 2002, l'Autorité tutélaire a instauré une curatelle à l'égard des enfants au sens de l'article 308 ch.2 CC et a désigné un assistant social comme curateur.
Le 20 décembre 2002, le curateur a adressé à l'Autorité tutélaire un rapport qui, après avoir relevé le climat conflictuel qui ne permettait pas d'organiser et de superviser un droit de visite élargi, mentionne qu'après discussion avec les parents et accord de ceux-ci, la proposition suivante peut être faite :
" Au vu de ce qui précède, je vous propose d'instaurer un droit de visite usuel, un week-end sur deux, la moitié des vacances en y insérant une demi-journée supplémentaire par semaine, selon horaire de travail de Monsieur. Je vous propose également de déléguer au curateur l'organisation des modalités."
Invitées à formuler des observations sur ce rapport, les deux parties ont déclaré ne pas en avoir et ont confirmé leur accord avec les propositions du curateur (lettres des 14 janvier et 17 janvier 2003).
C. Par ordonnance du 17 juin 2003, le président du Tribunal civil du district de Boudry a modifié les mesures protectrices antérieures et, s'agissant du droit de visite, a (ch.3) :
"Dit que le droit de visite du père s'exercera d'entente entre les parties et, à défaut d'entente,
- un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir;
- une demi-journée hebdomadaire supplémentaire;
- la moitié des vacances scolaires."
Rappelant la proposition formulée par le curateur le 20 décembre 2002 et l'accord renouvelé des parties sur cette proposition "déjà exprimée à l'enquêteur de l'OCM", le premier juge a fixé le droit des visites comme rappelé ci-dessus (cons.3 de l'ordonnance).
D. Le 8 juillet 2003, L'époux recourt contre cette ordonnance en invoquant une fausse application du droit matériel (art.179 CC). Il conclut à sa cassation partielle, exclusivement en tant que le droit de visite nouveau commence le vendredi soir. Il fait valoir que l'extension au vendredi soir ne pouvait pas être décidée en l'absence de faits nouveaux et au vu en particulier de ses fiches horaires déposées devant le premier juge. Il conclut à la fixation du droit de visite, sur ce point, à partir du samedi matin à 09.00 heures jusqu'au dimanche soir à 20.00 heures.
E. Par ordonnance du 16 juillet 2003, la demande d'effet suspensif sollicitée par le recourant a été accordée et l'ordonnance suspendue dans son exécution dans la mesure où elle était l'objet du recours (droit de visite s'étendant au vendredi soir, plutôt qu'à partir du samedi matin).
F. Le premier juge conclut au rejet du recours et formule diverses observations. Dans les siennes, l'intimée conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Sous la note marginale "faits nouveaux", l'article 179 al.1 CC prévoit qu'à la requête d'un époux, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux, notamment en ce qui concerne les relations personnelles avec l'enfant et les mesures de protection de l'enfant, la compétence des autorités de tutelle est réservée.
En cette matière, le pouvoir d'appréciation du juge des mesures protectrices de l'union conjugale, chargé à la requête d'une des parties de modifier des mesures en cours, est large. La Cour de cassation n'intervient que si le juge en a abusé ou excédé. Encore faut-il que sa décision soit suffisamment motivée pour que la justesse de son appréciation puisse être contrôlée, tant par les parties que par l'autorité de recours (RJN 2002 p. 64 cons. 3a et les références).
3. a) C'est à tort que le recourant soutient qu'il n'y avait pas de faits nouveaux, au sens de l'article 179 CC, pour que soient modifiées les mesures protectrices en cours. Cela résulte déjà de l'élargissement du droit de visite - non contesté - et qui porte sur la moitié des vacances scolaires. Ce droit n'était pas prévue dans l'ordonnance antérieure, alors qu'il l'est dans l'ordonnance attaquée et sans que le recourant ne s'en plaigne. A l'inverse, le droit de visite a été restreint en cours de semaine, puisqu'il ne porte plus que sur une demi-journée hebdomadaire supplémentaire, au lieu du matin des jours ouvrables jusqu'à 12.30 heures ou l'après-midi jusqu'à 17.30 heures selon l'horaire de travail du père, dans l'ordonnance antérieure.
Ce premier grief n'est clairement pas fondé.
b) Le litige porte exclusivement sur le week-end, ou plus précisément sur son début, fixé au vendredi soir plutôt qu'au samedi matin. Le recourant n'en veut pas, motif pris de son horaire de travail.
La question est litigieuse du fait que la notion même du week-end est incertaine. Si le week-end signifie ordinairement la fin de la semaine, un dictionnaire courant restreint ce terme au "congé de fin de semaine comprenant la journée ou l'après-midi du samedi et le dimanche" (Le Petit Robert). Dans le domaine plus particulier des relations entre parents et enfants lorsque le couple parental ne vit plus ensemble, le week-end est parfois, voire relativement fréquemment – encore que la pratique puisse varier d'un canton à l'autre, sans parler d'autres pays – entendu comme débutant le vendredi soir pour se terminer le dimanche soir.
En l'espèce, l'ordonnance antérieure du 20 décembre 2001, qui a été modifiée, qualifiait le week-end "du samedi à 09.00 heures au dimanche à 20.00 heures". Si la requête de modification de l'épouse entendait fixer les week-ends à raison d'une fois par mois du vendredi soir à 18.00 heures au dimanche à 19.00 heures, le dossier ne permet pas de comprendre pourquoi l'ordonnance entreprise du 17 juin 2003 finit par retenir un week-end sur deux (au lieu d'un week-end par mois) dès le vendredi soir (alors que le mari s'y est opposé). La décision n'est pas motivée sur ce point. Lorsque le curateur a fait une proposition qui a rencontré l'accord des parties à deux reprises, il a fait référence à "un droit de visite usuel, un week-end sur deux", sans autre précision. Dès l'instant où ce rapport (p. 1) ne contient aucune précision autre que la référence alors en vigueur (un week-end sur deux du samedi à 09.00 heures au dimanche à 20.00 heures), soit ce que prévoit l'ordonnance alors en vigueur du 20 décembre 2001, il convient de s'en tenir à cette conception du week-end. Elle peut certainement être qualifiée de "usuelle", y compris dans le présent cas puisqu'elle régit la situation actuelle.
Dès lors, faute d'éléments figurant au dossier ou découlant de l'ordonnance attaquée, il convient d'annuler cette dernière dans la mesure où le juge n'expose pas quel fait nouveau justifierait une extension du droit de visite depuis le vendredi soir plutôt qu'à partir du samedi matin. Sur ce point le recours est fondé et l'ordonnance doit être annulée.
La Cour peut statuer elle-même en fixant comme dit ci-dessus le droit de visite. Quoi qu'il en soit, une "autre entente entre les parties" reste possible à teneur de l'ordonnance, et moyennant assurément l'intervention du curateur.
4. Le recours est bien fondé, en sorte que les frais et les dépens seront mis à la charge de l'intimée qui succombe.
5. Il sera statué séparément sur l'indemnité due aux mandataires d'office des parties.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Annule partiellement le chiffre 3 du dispositif de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 17 juin 2003.
Statuant au fond
2. Dit que le droit de visite du père sur les enfants s'exercera d'entente entre les parties et, à défaut d'entente,
un week-end sur deux, du samedi matin à 09.00 heures au dimanche soir à 20.00 heures;
une demi-journée hebdomadaire supplémentaire;
la moitié des vacances scolaires.
3. Met à la charge de l'intimée les frais de la cause, arrêtés à 360 francs et avancés par l'Etat pour le recourant, ainsi qu'une indemnité de dépens de 300 francs en faveur de l'intimée, payable en main de l'Etat.
Neuchâtel, le 2 septembre 2003