A. J.F., originaire de Sumvitg/GR, né le 20 novembre 1962, et M.F., née le 7 octobre 1958, ressortissante de Roumanie, se sont mariés à Tirgu Jiu (Gorj/Roumanie) le 14 septembre 1991. Un enfant est issu de leur union, L., né le 8 juin 1992 à Boudevilliers/NE.
B. Par ordonnance de mesures provisoires du 27 mai 1997, statuant sur une requête de l'épouse du 1er juillet 1996 (l'affaire n'ayant pu être traitée plus tôt en raison d'une maladie du mari), le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a notamment donné acte aux parties qu'elles étaient autorisées à vivre séparées, le défendeur conservant la jouissance de l'ancien domicile conjugal. Il a également condamné le mari à verser en faveur de l'épouse une contribution d'entretien payable d'avance, de 1'930 francs par mois, en novembre et décembre 1996, sous déduction des paiements effectués à ce titre dans la période considérée, et de 2'000 francs par mois dès janvier 1997, précisant que le mari assumait l'intégralité des cotisations de caisse maladie de la famille. En substance, le premier juge a retenu que le mari, qui avait subi une assez longue période d'hospitalisation dans le deuxième semestre 1996, avait réalisé un salaire mensuel de 5'908 francs net, allocations familiales comprises et avant déduction des cotisations de caisses maladies. Ses charges indispensables étant de l'ordre de 3'200 francs par mois, la pension en faveur de l'enfant dont la garde était confiée à la mère, s'élevant, avec allocation familiale, à 700 francs par mois, le solde se montait à 2'000 francs. Ce montant n'étant pas suffisant pour couvrir les charges indispensables de l'épouse, il devait lui être alloué en intégralité. Le premier juge a en effet retenu, s'agissant de l'épouse, qu'elle ne réalisait aucun revenu, ayant repris des études de psychologie à Genève, ce qui pouvait paraître discutable puisqu'elle avait une formation d'ingénieur en géologie. Les postes dans ce domaine étant toutefois relativement limités, le premier juge a estimé qu'il était acceptable de permettre à l'épouse de reprendre de nouvelles études.
C. Le 31 août 2000, J.F. a déposé une requête de mesures provisoires demandant notamment à ce que soit supprimée toute pension en faveur de l'intimée pour son entretien à elle dès le 1er septembre 2000. En bref, le requérant fait valoir que l'intimée avait obtenu la licence en psychologie, délivrée par l'Université de Genève, au terme de la session de février-mars 2000. Depuis lors six mois s'étaient écoulés, de sorte que l'intimée devait être en mesure d'exercer la profession qu'elle avait acquise. Quoi qu'il en soit, il estimait qu'il fallait lui reconnaître une capacité de gain identique à la sienne, de sorte qu'il ne saurait continuer à servir une pension en sa faveur.
A l'audience qui s'est tenue le 23 octobre 2000 pour débattre de la requête de mesures provisoires, il a été convenu que l'intimée déposerait dans les 10 jours une pièce attestant qu'elle avait commencé une spécialisation de deux ans en vue de l'obtention d'un diplôme, ainsi que les preuves de ses recherches de stage et d'emploi éventuel.
Par ordonnance de mesures provisoires du 5 mars 2001, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a rejeté la requête de J.F. visant à la suppression de la contribution d'entretien en faveur de M.F.. Le premier juge a retenu qu'il ressortait des pièces déposées par cette dernière que l'obtention d'un poste de stagiaire ou de psychologue n'était pas chose aisée et que la seule détention d'une licence universitaire n'était pas suffisante sur un marché apparemment tendu. Il a considéré qu'aucun élément nouveau et décisif ne justifiait de revoir à la baisse le montant de la pension.
D. Le 5 octobre 2001, J.F. a déposé une nouvelle requête de mesures provisoires à l'encontre de M.F. concluant à ce que la contribution d'entretien qu'il devait à cette dernière soit supprimée dès le 1er juin 2000. En bref, le requérant fait valoir que la requise s'est inscrite à la caisse de chômage et qu'elle a obtenu des indemnités substantielles depuis le 13 juin 2000, ce qu'elle a caché de manière malhonnête et contraire à la bonne foi, se contentant de produire seulement certains documents à ce sujet lors d'une audience qui s'est tenue le 29 juin 2001. Le requérant ajoute que lui-même émarge au chômage depuis le mois d'août 2001 et qu'il est au bénéfice, depuis le mois de septembre 2001, d'allocations pour perte de gain, consécutivement à une récente rechute de sa maladie.
Par ordonnance de mesures provisoires du 19 septembre 2002, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a modifié l'ordonnance de mesures provisoires rendue le 27 mai 1997 et condamné J.F. à payer à M.F. une contribution d'entretien, d'avance et par mois, de 850 francs dès le 1er octobre 2001, précisant que l'époux continuait d’assumer l'intégralité des cotisations de caisse-maladie de la famille. Le premier juge a retenu en substance que l'intimée avait effectivement perçu des indemnités de l'assurance chômage de mi-juin 2000 à fin juin 2001, représentant un montant mensuel brut moyen de 2'656 francs. Le premier juge a retenu qu'en taisant l'existence de ces indemnités alors même qu'elle était interrogée sur sa situation financière suite à la requête du 31 août 2000 du mari qui demandait la suppression de la pension, M.F. n'avait à l'évidence pas fait preuve de l'honnêteté que l'on était en droit d'attendre d'elle dans le but manifeste de conserver la pension qui lui avait été octroyée par ordonnance du 27 mai 1997. Le premier juge a toutefois considéré que son comportement, quoique blâmable, ne permettait pas d'aller à l'encontre du principe de la non rétroactivité au-delà du dépôt de la requête en cas de modification des mesures provisoires. Il a précisé que le requérant aurait aussi pu demander un extrait de compte bancaire de la part de son épouse, ce qui lui aurait permis, le cas échéant, de connaître l'existence des indemnités de l'assurance chômage. Dans ces conditions, le premier juge a estimé qu'il fallait examiner pour la période postérieure à la requête du 5 octobre 2001 (prenant par souci de simplification le 1er octobre comme point de départ), si les faits nouveaux justifiaient la modification des mesures provisoires. Pour cette période, le premier juge a retenu que l'intimée avait débuté un emploi temporaire du 3 septembre 2001 au 2 septembre 2002 lui rapportant un salaire mensuel net de 2'897 francs. Le premier juge a aussi estimé que le même montant pouvait être retenu à titre de revenu de l'épouse pour la période postérieure au 2 septembre 2002. Aucun élément ne permettait en effet de penser qu'elle ne pourrait pas poursuivre une activité lui procurant un salaire au moins égal à celui qu'elle touchait. Le premier juge a en outre estimé que les revenus du requérant, qui s'était trouvé en incapacité de travail à 100 % à partir du mois de septembre 2001 en raison de ses problèmes psychiques, étaient de 5'450 francs par mois dès le 1er octobre 2001. Il a calculé le disponible total du couple et obtenu un montant de 1'750 francs, qu'il a réparti à raison de 2/3 en faveur de l'épouse, qui a la garde de l'enfant, et de 1/3 en faveur du mari.
E. J.F. recourt contre cette ordonnance concluant à sa cassation et à ce que le dossier soit renvoyé au premier juge pour nouvelle décision sous suite de frais et dépens. En bref, le recourant fait valoir que l'intimée a commis un abus manifeste de droit au sens de l'article 2 al.2 CC en taisant les ressources dont elle disposait. Dans ces conditions, elle ne saurait invoquer la règle générale sur la non rétroactivité des nouvelles mesures protectrices au-delà du dépôt de la requête.
Le premier juge a renoncé à présenter des observations sur le recours. L'intimée a conclu au rejet du recours sous suite de frais et dépens.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Aux termes de l'article 179 al.1 CC, à la requête d'un époux, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Dans ce cas, il s'agit de modifier une situation déjà réglée judiciairement, et jouissant à ce titre de la force de chose jugée relative. La mesure ne peut en règle générale être levée ou modifiée qu'à partir du moment où une nouvelle requête a été déposée. Ordonner un tel effet rétroactif relève, à la rigueur, du pouvoir d'appréciation du juge des mesures provisoires. Pour une rétroactivité dans une plus large mesure, il faut des motifs tout à fait particuliers, tel qu'un lieu de séjour inconnu ou une absence du pays du débiteur de la contribution, un comportement d'une partie contraire à la bonne foi, une maladie grave de l'ayant droit etc. (ATF 111 II 103 ss, traduit in JT 1988 1 p.324 et les références citées; Berner, Kommentar, note 14 ad art.179 CC et les références citées; Pichonnaz et Marca, Mendacium pro veritate habetur ? Le triomphe de la vérité judiciaire sur la justice matérielle : correctifs procéduraux. Commentaire de l'ATF 127 III 496 in RFJ 2002 p.23 ss en particulier p.38 ss).
En l'occurrence, il y a lieu de trancher la question de savoir s'il existe des circonstances exceptionnelles qui permettent d'accorder à l'ordonnance de modification des mesures provisoires un effet rétroactif allant au-delà du dépôt de la demande de modification. Tel est le cas. En effet, l'intimée a obtenu, en omettant de déclarer ses revenus, une contribution d'entretien d'un montant trop élevé. Une partie de cette contribution d'entretien a été obtenue par une tromperie à l'égard du juge et du recourant alors même que selon l'article 170 CC, les époux doivent se renseigner mutuellement sur leurs revenus leurs biens et leurs dettes. L'épouse a omis de déclarer des revenus qui constituaient une modification importante de sa situation puisqu'ils étaient de l'ordre de 2'650 francs de mi-juin 2000 à fin juin 2001 et de l'ordre de 2'900 francs net dès septembre 2001. Il s'agit d'autant plus de tenir compte des revenus de l'épouse et d'accorder un effet rétroactif à l'ordonnance modifiant les premières mesures provisoires que l'époux, atteint dans sa santé, était, du fait du versement de la contribution d'entretien, réduit au minimum vital. Enfin, non seulement l'intimée n'a pas annoncé spontanément les revenus qu'elle réalisait, mais encore les a-t-elle cachés lors de l'audience du 23 octobre 2000 au cours de laquelle il s'est agi de débattre de la requête du 31 août 2000 du recourant qui tendait à la suppression de la contribution d'entretien qu'il devait verser en faveur de l'intimée.
Il résulte de ce qui précède que l'ordonnance attaquée doit être annulée en tant qu'elle refuse d'accorder un effet rétroactif aux nouvelles mesures provisoires allant au-delà de la date du dépôt de la demande.
3. La Cour est en mesure de statuer elle-même et de déterminer jusqu'à quand l'effet rétroactif doit être accordé à l'ordonnance. En effet, le dossier permet d'établir que l'intimée a touché des indemnités de l'assurance chômage depuis le 12 juin 2000 jusqu'au 30 juin 2001. Elle n'a pas touché d'indemnités de l'assurance chômage en juillet et en août 2001 (D108). Elle a trouvé un emploi depuis septembre 2001 qui lui procure un revenu un peu plus élevé que ce qu'elle touchait de l'assurance chômage. On ignore toutefois pour quel motif elle n'a pas eu de revenus en juillet et août 2001. En particulier, on ne sait pas quelles recherches elle aurait faites pour travailler durant cette période. A cet égard, on peut relever que les parties sont séparées depuis juillet 1996, qu’au moment de la séparation, l'épouse avait 38 ans et qu'on peut attendre d'elle qu'en vertu du principe du "clean break" et de la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle mette à contribution sa capacité de gain cinq ans après la séparation (art.125 CC; ATF 128 III 65 cons.4a; ATF 127 III 38, en particulier cons.2a et les références citées). En l'espèce, il apparaît en conséquence équitable d'accorder l'effet rétroactif à l'ordonnance de mesures provisoires entreprise jusqu'au 1er septembre 2000. Cela correspond à ce qui était demandé par le recourant lors du dépôt de la première requête de modification de l'ordonnance de mesures provisoires du 27 mai 1997 demandant la suppression de la contribution d'entretien. Cela permet aussi de tenir compte de ce que l'épouse n'a vraisemblablement pas réalisé de revenus en juillet et août 2001 et de ce qu'elle réalisait un revenu moins important lorsqu'elle touchait les indemnité de l'assurance chômage que depuis qu'elle exerce une activité lucrative.
4. Vu le sort de la cause, les frais seront mis à la charge de l'intimée. Elle sera également condamnée à verser une indemnité de dépens au recourant.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Déclare le recours bien fondé.
Statuant elle-même :
2. Dit que l'ordonnance de mesures provisoires rendue le 19 septembre 2002 par le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a un effet rétroactif au 1er septembre 2000.
3. Condamne l'intimée aux frais de la cause, avancés par le recourant et arrêtés à 550 francs, ainsi qu'à verser une indemnité de dépens de 500 francs au recourant.
Neuchâtel, le 14 mars 2003