A. L'époux C. et l'épouse C. se sont mariés en février 1991. Aucun enfant n’est issu de leur union. En raison de difficultés conjugales, les époux vivent séparés depuis plusieurs années (depuis août 1995 selon l’époux, depuis février 1998 selon l’épouse).
Le 3 février 2000, l’époux a déposé une demande en divorce. Par mémoire du 21 juillet 2000, l’épouse a conclu au rejet de la demande et reconventionnellement au divorce. L’époux a répliqué par mémoire du 29 août 2000 et a conclu au rejet de la demande reconventionnelle. Les explications sur les faits de la réplique datent du 8 septembre 2000. L’administration des preuves est en cours.
B. Par requête du 29 août 2000, l’épouse a requis des mesures provisoires. Le 26 juillet 2001, le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a rendu une ordonnance de mesures provisoires condamnant l’époux à verser à l’épouse, chaque mois et d’avance, une contribution d’entretien de 2'460 francs pour la période du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2001 et de 1'910 francs dès le 1er janvier 2002 ; le premier juge a au surplus rejeté toute autre ou plus ample conclusion, dit que les frais et dépens suivraient le sort de la cause au fond, et rejeté la requête d’assistance judiciaire de l’épouse. Il a notamment retenu que l’époux vivait en concubinage avec sa nouvelle compagne, l’enfant aîné de celle-ci et leurs deux enfants communs, que ce fait entraînait pour l’époux un allégement de sa charge de loyer et une diminution de son minimum vital, que la charge de loyer de l’époux s’élevait à 650 francs compte tenu de la participation de la concubine, et que l’épouse pouvait être tenue d’étendre son activité lucrative à partir du 1er janvier 2002, son revenu passant alors de 700 francs à 1'800 francs.
C. L'époux C. recourt contre cette ordonnance. Dans son mémoire du 12 septembre 2001, il conclut à l’annulation du chiffre 1 de son dispositif, à sa condamnation au versement d’une contribution d’entretien mensuelle en faveur de son épouse de 1'225 francs pour la période du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2001 et de 325 francs dès le 1er janvier 2002, avec suite de frais et dépens. Se prévalant de fausse application du droit matériel, d’arbitraire dans la constatation des faits et d’abus du pouvoir d’appréciation, le recourant fait grief au premier juge d’avoir retenu que la concubine travaillait à 50% au moins et réalisait un revenu alors que rien au dossier ne permettait de le retenir, que la charge de loyer s’élevait à 800 francs alors que les pièces figurant au dossier faisaient état d’un loyer de 1'825 francs au minimum, et que l’épouse était tenue d’étendre son activité lucrative dès le 1er janvier 2002, alors que les circonstances commandaient d’exiger cette extension dès le 1er septembre 1999. Les arguments du recourant seront repris ci-après dans la mesure utile.
D. Le premier juge ne formule pas d’observations, tandis que dans les siennes, l’épouse intimée conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Selon une jurisprudence bien établie, le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation lorsqu’il fixe ou modifie une pension alimentaire, que ce soit en mesures protectrices ou en mesures provisoires. Son large pouvoir d’appréciation n’est limité que par l’interdiction de l’arbitraire. Il en résulte que la Cour de cassation civile n’intervient que si la réglementation adoptée par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25 et les références jurisprudentielles citées). En outre, les constatations de fait sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d’arbitraire (art.415 al.1 litt.b CPC), c’est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d’appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 1999, p.40, cons.2; RJN 1988, p.41, cons.7 et les références jurisprudentielles citées).
3. En l’espèce, l’époux recourant est débiteur d’une contribution d’entretien en faveur de son épouse et s’est remis en ménage avec une tierce personne, avec laquelle il a eu deux enfants et qui elle-même a la charge d’un enfant né d’un premier lit. L’existence de cette nouvelle cellule familiale n’est pas sans incidence sur la situation financière de l’époux.
A cet égard, le premier juge a retenu que la concubine devait participer aux charges communes engendrées par le nouveau ménage, que son incapacité de travail, alléguée par l’époux, n’était ni établie, ni même rendue vraisemblable, et qu’au contraire les pièces du dossier permettaient de conclure que la concubine, mère de trois enfants encore mineurs, travaillait à 50% au moins dès lors que l’époux recourant, père des deux plus jeunes enfants, ne touchait pour ceux-ci aucune allocation familiale (v. ordonnance entreprise, p.3 et 4). L’époux recourant fait grief au premier juge d’avoir arbitrairement constaté les faits en ayant retenu que la concubine réalisait un revenu; il fait valoir que rien au dossier ne permet de soutenir que sa compagne exerce une quelconque activité lucrative, qui lui est au contraire interdite par son état de santé et la présence au foyer de trois jeunes enfants, et qu’en première instance l’épouse intimée n’a émis aucune allégation s’agissant d’un éventuel revenu de la concubine (v. recours, p.4).
La modification des conditions de vie d’un époux vivant séparé - concubinage avec une tierce personne, naissance d’un enfant, etc. -, n’est pas sans incidence sur sa situation financière. Par exemple, le concubinage de l’un des époux vivant séparés peut selon les circonstances engendrer un surcroît de charges – lorsque lépoux séparé doit entretenir son nouveau partenaire – ou au contraire conduire à des économies, lorsque les charges du nouveau ménage peuvent être supportées par les deux concubins. Lorsqu’un époux vivant séparé se remet en ménage avec une tierce personne alors qu’il est débirentier d’une pension en faveur de son conjoint, se pose la question de savoir si, et dans quelle mesure, il convient de tenir compte de ces modifications lors du calcul du revenu et des charges de l’époux débirentier (v. Hausheer / Spycher, Unterhalt nach neuem Scheidungsrecht, Berne 2001, p.209, n°10.31; v. également, des mêmes auteurs, Handbuch des Unterhaltsrechts, Berne 1997, p.565s., n°10.31) :
a) Il convient de tenir compte de l’allégement des dépenses qu’entraîne le concubinage lors du calcul des charges de l’époux débirentier ou de l’époux crédirentier (v. Hausheer / Spycher, 2001, p.210, n°10.35 ainsi que 1997, p. 567, n°10.35 et p.563, n°10.26). On tiendra donc compte du fait que l’un ou l’autre des époux vivant séparés habite avec une tierce personne qui doit partager la charge de loyer (v. Perrin, La méthode du minimum vital, in SJ 1993, p.435).
b) Par contre, l’époux débirentier ne saurait se prévaloir d’un surcroît de charges qu’entraîne pour lui son nouveau ménage pour revendiquer une diminution de son obligation d’entretien ; la somme qu’il consacre à l’entretien de son nouveau partenaire ne saurait en effet être comptée parmi ses charges (v. Hausheer / Spycher, 2001, p.210, n°10.33 ainsi que 1997, p.566, n°10.33; Noir-Masnata, Les effets patrimoniaux du concubinage et leur influence sur le devoir d’entretien entre époux séparés, thèse, Lausanne 1982, p.79).
c) En corollaire, l’époux crédirentier ne saurait se prévaloir du fait que le concubinage procure à l’époux débirentier un revenu plus élevé pour revendiquer une augmentation de la pension qui lui est due, car la participation financière volontaire du tiers vivant en concubinage avec le conjoint débirentier ne saurait avoir pour but d’augmenter la contribution d’entretien (v. Hausheer / Spycher, 2001, p.210, n°10.34 ainsi que 1997, p.566s., n°10.34). L’on ne tiendra ainsi pas compte du revenu réalisé par le partenaire du conjoint débirentier lors de la fixation des revenus de ce dernier.
En l’espèce, le premier juge n’a pas comptabilisé le salaire hypothétique de la concubine dans les revenus de l’époux, contrairement à ce que semble soutenir le recourant (v. recours, p.4, ch.5) : il a par contre retenu pour l’époux un minimum vital de 1'400 francs (v. ordonnance entreprise, p.4, 1er § in fine), soit vingt-cinq francs de plus que la somme résultant de l’addition de la moitié du minimum vital pour deux adultes formant une communauté domestique durable (775 francs) et du minimum vital des deux enfants - M. et N. - de l’époux (600 francs, soit 350 francs + 250 francs). Cette manière de procéder, conforme aux principes pré-rappelés et au droit de la filiation, échappe à toute critique. Le recours doit dès lors être rejeté sur ce point.
Pour les mêmes raisons, il est admissible de faire supporter par la concubine et mère des deux enfants de l’époux le 1/5ème du loyer – ce que l’époux conteste en vain dans son recours (v. recours, p.4, ch.6, 2ème §) - et le 1/5ème des cotisations d’assurance-maladie des deux enfants (v. ordonnance entreprise, p.4, 2ème § in fine et dernier §), ce dernier point n’étant par ailleurs pas contesté par le recourant (v. recours, p.5, ch.10).
4. Comme charge de loyer de l’époux, le premier juge a retenu la somme de 650 francs, soit les 4/5ème de 800 francs, le 1/5ème restant étant mis à la charge de la concubine (v. ordonnance entreprise, p.4, 2ème §). L’époux recourant conteste ce montant. Il fait grief au premier juge d’avoir arbitrairement constaté les faits dans la mesure où il a écarté une pièce faisant état d’un loyer de 2'075 francs ainsi que la correspondance échangée par son mandataire, d’où résulte un loyer de 1'825 francs; en outre, il estime qu’un loyer de 800 francs ne permet pas de loger convenablement une famille de cinq personnes, vu le marché immobilier actuel.
Le grief n’est pas fondé. Ainsi que l’a déjà relevé le premier juge, une confusion certaine règne s’agissant du montant du loyer effectivement payé par l’époux recourant ; l’ordonnance entreprise (page 4, 2ème §) résume fidèlement la situation. Et il est significatif qu’au stade du recours encore, le recourant fait état d’un loyer oscillant dans une fourchette allant de 2'075 francs à "1'825 francs au minimum" (v. recours, p.6, ch. 6 et 7). Au vu des pièces figurant au dossier, il n’était pas arbitraire de retenir que les allégués de l’époux s’agissant du montant de son loyer, contestés par l’épouse, n’étaient pas prouvés par pièce. Un loyer mensuel de 800 francs peut certes paraître insuffisant pour loger une famille composée de deux adultes et trois enfants; cependant, ainsi que l’a déjà relevé le premier juge, il est vraisemblable au vu du dossier que le recourant, locataire de sa mère, bénéficie d’un loyer de faveur. Cette considération du premier juge n’est d’ailleurs pas contestée par le recourant. Le recours doit dès lors être rejeté sur ce point également.
5. Enfin, le recourant conteste le raisonnement du premier juge s’agissant du revenu de l’épouse :
En première instance, le revenu de 700 francs brut allégué par l’épouse dans sa requête du 29 août 2000 a été contesté par l’époux qui, lors de l’audience du 26 juillet 2001, a relevé qu’elle devait travailler davantage, sans prendre toutefois de conclusions formelles (v. procès-verbal de l’audience du 26 juillet 2001). Le premier juge a considéré qu’une extension de l’activité lucrative pouvait être exigée de l’épouse à compter du 1er janvier 2002, vu les circonstances (v. ordonnance entreprise, p.5, ch.5), et a tenu compte d’un revenu mensuel hypothétique de 1'800 francs dès cette date. Le recourant soulève implicitement le grief d’abus du pouvoir d’appréciation : à son avis, dans la mesure où la séparation dure depuis plus de 43 mois et où l’épouse, âgée de moins de 45 ans, n’a pas d’enfant à élever, il convenait de prendre en considération, pour l’épouse, un revenu de 1'800 francs dès le début des contributions réclamées par l’intimée, puis de 3'600 francs - pour un emploi à plein temps - dès le 1er janvier 2002 (v. recours, p.5, ch.9). Le recourant se contente cependant d’exposer quelle serait la solution la plus avantageuse pour lui sans pour autant faire la démonstration que les considérations du premier juge procéderaient d’un abus du pouvoir d’appréciation. Non motivé, le grief est irrecevable (RJN 1998, p.125, cons.2; RJN 1986, p.84, cons.4).
6. Vu ce qui précède, le recours doit être intégralement rejeté.
Le recourant qui succombe sera condamné à prendre à sa charge les frais de justice de l’instance de recours, et à payer à l’épouse intimée une indemnité de dépens.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours, irrecevable et mal fondé.
2. Fixe les frais de justice à 660 francs, et les laisse à la charge du recourant qui les avait avancés.
3. Condamne le recourant à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 400 francs.
Neuchâtel, le 11 mars 2002