A. Le 9 mai 1998 est décédée à Neuchâtel M. B., veuve de A. B., dont les héritiers légaux sont ses trois enfants : L. T., E. B. et J. B.. La défunte a laissé diverses dispositions à cause de mort prises successivement, notamment un testament olographe du 11 octobre 1996 octroyant des legs de 200'000 francs à chacun de ses fils E. B. et J. B. et un de 150'000 francs à son petit-fils J. T.. Ce testament a été révoqué par des testaments olographes ultérieurs, le dernier, en date du 17 janvier 1998, partageant la succession de manière égale entre ses trois enfants, instituant des règles de partage concernant certains éléments mobiliers et des legs pour le mobilier restant. Les diverses dispositions pour cause de mort prises par la défunte ne furent pas toutes déposées en même temps au greffe du Tribunal civil du district de Neuchâtel, les dernières en date ne l'étant que le 3 mai 2000.
B. Par lettre du 24 mars 1999, l'exécuteur testamentaire a informé les trois héritiers légaux et institués de la situation relative à la succession de M. B., après paiement des trois legs distribués l'année précédente; il a précisé que l'actif successoral restant à répartir s'élevait à 605'843 francs et il a annoncé comment se ferait la répartition et la distribution de ce montant entre les héritiers. Par lettres des 7 et 29 avril 1999, L. T. a manifesté son désaccord avec la proposition de partage précitée, faisant notamment valoir que, dans son dernier testament, sa mère n'ordonnait aucun legs après avoir déclaré révoquer toute disposition antérieure, de sorte que ses droits dans la succession s'élevaient à un tiers de l'actif total.
C. Le 21 février 2000, L. T. a saisi le Tribunal civil du district de Neuchâtel, en tant qu'autorité de surveillance des exécuteurs testamentaires, d'une requête tendant en particulier à ce qu'il soit ordonné à l'exécuteur testamentaire ”de présenter un projet de partage dans la succession de M. B. respectueux des dernières volontés de la défunte et des règles légales”. Dans cette requête, elle faisait valoir que l'exécuteur testamentaire n'avait pas établi de convention de partage, se contentant de sa lettre du 24 mars 1999 pour imposer des paiements, que les legs découlant du testament olographe du 11 octobre 1996 avaient été révoqués par des dispositions pour cause de mort ultérieures et qu'elle avait droit au tiers de l'actif successoral, calculé avant et non après règlement des legs effectués. L. T. a toutefois annoncé au juge le 11 avril 2000 qu'elle avait ouvert action en contestation des opérations de partage et en paiement contre ses deux frères. Elle a déposé une copie de ce mémoire. Le 27 avril 2000, elle a confirmé au juge que ”l'affaire devant votre Tribunal peut être classée”, ce qui fut fait par ordonnance du 8 mai 2000.
D. Le 23 mars 2000, L. T. a effectivement déposé auprès du Tribunal cantonal une demande en contestation des opérations de partage successoral et en paiement dirigée contre E. B. et J. B.. Elle a conclu à ce que les défendeurs soient condamnés à lui verser solidairement 234'837 francs avec intérêts à 5 % dès le 22 février 2000, avec suite de frais et dépens. Dans cette demande, L. T. invoque le fait que l'exécuteur testamentaire avait procédé à trois legs pour un montant de 550'000 francs en tout, pourtant révoqués par des dispositions pour cause de mort prises ultérieurement par sa mère et que, n'ayant pas établi de convention de partage, il avait néanmoins procédé audit partage sur des bases erronées, de sorte qu'il convenait de redresser la présentation des comptes ainsi que les paiements effectués.
E. Le 3 octobre 2000, J. B. a saisi le Tribunal civil du district de Neuchâtel d'une requête de désignation d'un représentant de la communauté héréditaire, la mission de ce dernier devant consister à recouvrer auprès de J. T. le legs de 150'000 francs indûment perçu. Dans sa requête, J. B. alléguait que la proposition de partage du 29 mars 1999 de l'exécuteur testamentaire n'avait pas été approuvée par l'ensemble des héritiers, en particulier par L. T., en sorte que la succession ne pouvait être considérée comme partagée, que les trois legs prévus par le testament du 11 octobre 1996 avaient été délivrés indûment puisque révoqués par des dispositions pour cause de mort ultérieures, que l'exécuteur testamentaire, gravement atteint dans sa santé, n'était plus à même d'accomplir ses fonctions et que la succession se trouvait dépourvue de représentation, donc de possibilité d'ouvrir action contre J. T., des divergences opposant les héritiers et les empêchant d'agir en consorité nécessaire. E. B. a appuyé la requête déposée par son frère et L. T. a, pour sa part, conclu au rejet de la requête, avec suite de frais et dépens.
Le 24 octobre 2000, l'exécuteur testamentaire a déclaré que pour des raisons de santé, il renonçait avec effet immédiat à sa charge.
F. Par décision du 21 novembre 2000, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a désigné Me Y., avocat à La Chaux-de-Fonds, comme représentant officiel de la communauté héréditaire de feue M. B., dit que la mission du représentant officiel serait d'entreprendre toutes démarches utiles à l'encontre de J. T. pour recouvrer l'avance de 150'000 francs faite par l'exécuteur testamentaire, invité le représentant officiel à lui faire rapport de son activité lorsque les démarches seraient terminées, dit que les honoraires du représentant officiel seraient à la charge de la succession et mis les frais, arrêtés à 500 francs, à charge de la succession.
G. Dans son recours du 11 décembre 2000 contre cette ordonnance, L. T. prend les conclusions suivantes :
"Préalablement
1. accorder au présent recours un effet suspensif
Principalement
2. casser l'ordonnance du 21 novembre 2000 rendue par M. le Président du Tribunal civil du district de Neuchâtel
Subsidiairement
3. renvoyer la cause au Tribunal civil du district de Neuchâtel pour qu'il statut (sic) au sens des considérants.
En tout état de cause
4. statuer sur frais et dépens"
La recourante invoque une fausse application du droit matériel et l'arbitraire dans la constatation des faits (art.415 litt.a et b CPC). Elle fait valoir en substance que l'exécuteur testamentaire a distribué un solde d'actifs après avoir délivré des legs, aux termes de sa lettre du 24 mars 1999 adressée aux héritiers de sorte que, bien que contesté, le partage de la succession a eu lieu. La clôture du partage mettant fin à la communauté héréditaire, l'ordonnance viole le droit matériel en désignant un représentant officiel à une communauté héréditaire qui n'existe plus. Par ailleurs la recourante invoque l'arbitraire dans la mesure où la mission confiée au représentant officiel de la communauté héréditaire est limitée à agir contre un seul des légataires, alors qu'aucun des trois n'a restitué son legs. La recourante maintient à ce propos que le legs en faveur de J. T. n'a pas à être restitué car il constituait - selon l'expression de la défunte - une dette morale, cette prétention en remboursement étant de plus largement prescrite. La désignation d'un représentant officiel de la communauté héréditaire se heurterait au surplus à l'exception de litispendance, vu l'action introduite devant le Tribunal cantonal. Enfin le représentant désigné n'aurait pas toute l'impartialité requise en raison de son association d'avocats avec Me X., petit-cousin des parties.
H. Le juge de première instance ne formule pas d'observations sur le fond. Dans les siennes, J. B. conclut au rejet du recours en toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens. E. B. conclut pour sa part au mal fondé du recours et à la condamnation de la recourante à payer tous les frais et dépens. Me Y., désigné comme représentant officiel de la communauté héréditaire, conclut au rejet du recours, s'agissant des arguments développés au sujet d'un défaut d'impartialité de sa part, et s'en remet à l'appréciation de la Cour de céans quant au sort des frais et dépens.
I. Par ordonnance du 19 décembre 2000, la présidente de la Cour de cassation civile a rejeté la requête d'effet suspensif.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Selon l'article 602 al.3 CC, à la demande de l'un des héritiers, l'autorité compétente peut désigner un représentant de la communauté héréditaire jusqu'au moment du partage. La nomination d'un représentant doit avoir lieu chaque fois qu'elle paraît utile, selon l'appréciation de l'autorité, parce que les héritiers ne peuvent pas agir envers des tiers, d'une façon générale ou dans un ou des cas particuliers, en raison de leurs divergences ou d'autres difficultés. Cela présuppose évidemment que l'hoirie subsiste et que les biens communs ne soient ne pas déjà gérés par un exécuteur testamentaire, un administrateur officiel, un liquidateur officiel ou l'office des faillites (Piotet, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p.591 et 592).
La communauté héréditaire prend fin avec le partage, c'est-à-dire avec la répartition complète de l'intégralité de la succession entre les héritiers. Le partage est dit amiable ou conventionnel lorsque les héritiers se mettent d'accord sur sa forme, ainsi que sur la composition et l'attribution des lots. La forme peut être celle d'un partage manuel ou réel, réalisé par la réception des parts de chacun des héritiers ou celle d'un partage instrumentaire résultant d'un acte de partage qui doit être passé par écrit (Schaufelberger, Commentaire bâlois, n.32 ad 602 CC; Guinand/Stettler, Droit civil II, 4ème éd., n.473, 481 et 482).
En l'espèce la recourante soutient que l'exécuteur testamentaire a procédé au partage le 24 mars 1999 en distribuant tous les actifs de la succession, la répartition des lots entre les héritiers constituant un contrat de partage exécuté en même temps qu'il est conclu. Elle estime ainsi que le partage, bien que contesté, a eu lieu et que, sa clôture mettant fin à la communauté héréditaire, la désignation d'un représentant officiel de celle-ci n'était plus possible légalement. Cette opinion ne saurait être suivie car il ressort du dossier que les héritiers ne se sont jamais mis d'accord ni sur la forme d'un partage manuel, ni sur la composition et l'attribution des lots. La recourante en particulier a expressément manifesté son désaccord avec la lettre de l'exécuteur testamentaire du 29 mars 1999, qu'elle considérait comme une simple proposition de partage (lettres de la recourante des 7 et 29 avril 1999). La recourante a d'ailleurs déposé, le 21 février 2000, auprès de l'autorité de surveillance des exécuteurs testamentaires, une requête tendant à ce qu'il soit ordonné à l'exécuteur testamentaire de présenter un projet de partage de la succession de sa mère, respectueux des dernières volontés de la défunte et des règles légales. Elle disait annexer à cette requête un projet d'action en partage et précisait que les pièces justificatives des actifs successoraux et de tous prélèvements sur ceux-ci, qu'elle avait requises, lui permettraient de bien agir au travers d'une action en partage, au cas où l'exécuteur testamentaire ne déposerait pas un nouveau projet. Du reste, la demande déposée auprès du Tribunal cantonal le 23 mars 2000 prouve bien que la recourante ne considère pas le partage comme clôturé puisqu'elle remet en cause les legs en faveur de ses deux frères et la répartition des actifs opérée par l'exécuteur testamentaire. Le recours n'est pas fondé de ce chef.
3. Contrairement à ce que soutient la recourante, le premier juge n'avait pas à examiner si le legs consenti à J. T. ne devrait pas à être restitué parce qu'il constituerait une dette morale ou parce que la prétention en restitution de ce legs serait prescrite. Il appartiendra le cas échéant, à l'instance saisie par le représentant de la communauté héréditaire le 27 décembre 2000 (voir ses observations, ch. 5) de trancher ces questions.
4. La recourante fait grief au premier juge d'avoir statué arbitrairement en limitant la mission confiée au représentant officiel de la communauté héréditaire à agir contre J. T. uniquement alors qu'aucun des trois légataires désignés dans le testament olographe du 11 octobre 1996, ultérieurement révoqué, n'a restitué son legs. Ce reproche n'est pas fondé. En effet aucun des héritiers n'a demandé que la mission du représentant officiel soit étendue au recouvrement des deux autres legs. En particulier la recourante ne l'a pas fait, ayant déjà ouvert action à ce sujet devant le Tribunal cantonal. Le premier juge n'avait pas à étendre d'office la mission du représentant de la communauté héréditaire au-delà de ce que les héritiers sollicitaient, l'ordre public n'étant pas intéressé. Au surplus la désignation d'un représentant des héritiers a avant tout pour but de défendre les droits de la succession envers l'extérieur et elle n'est pas appropriée pour régler des querelles purement internes entre les héritiers (Tuor/Picenoni, Commentaire bernois, n.52 et 54 ad art.602 CC).
5. La recourante fait aussi valoir que la désignation d'un représentant officiel de la communauté héréditaire et la mission qui lui a été confiée se heurtent à l'exception de litispendance, vu la procédure introduite devant le Tribunal cantonal par sa demande du 23 mars 2000. Ce moyen n'est pas plus heureux. En effet l'exception de litispendance suppose, entre autres, une identité de la chose demandée ou de la prétention (Ceppi, Les conclusions en procédure civile, supplément, Delémont 1987, p.32). Une telle identité n'est pas réalisée en l'espèce, l'action ouverte par la recourante devant le Tribunal cantonal constituant une procédure contentieuse tandis que la désignation d'un représentant de la communauté héréditaire relève de la procédure gracieuse et de la compétence du président du tribunal de district. Au surplus la mission confiée au représentant officiel de la communauté héréditaire a pour but le recouvrement en faveur de celle-ci du legs versé à J. T., tandis que l'action ouverte par la recourante à l'encontre de ses frères J. B. et E. B. tend à la reconstitution de la part successorale à laquelle elle estime avoir droit par le biais d'un remboursement du trop perçu par ses cohéritiers.
6. Le premier juge a donné pour mission au représentant officiel de la communauté héréditaire d'entreprendre toutes démarches utiles à l'encontre de J. T. pour recouvrer ”l'avance” de 150'000 francs faite par l'exécuteur testamentaire. Comme le relève la recourante, le terme d'avance est inexact, J. T. n'ayant pas qualité d'héritier et l'exécuteur testamentaire lui ayant manifestement délivré un legs sur la base de dispositions testamentaires révoquées ultérieurement. Cette erreur de terminologie ne doit cependant pas entraîner cassation, car la mission confiée au représentant de la communauté héréditaire ressort clairement du dossier, nonobstant cette inexactitude.
7. Enfin la recourante soutient que Me Y., désigné comme représentant de la communauté héréditaire, n'aurait pas toute l'impartialité requise, en raison de son association d'avocats avec Me X., petit-cousin des parties. Le lien allégué, tel que la recourante le formule, ne rend pas le représentant désigné plus proche de l'une que des autres parties concernées par le litige et il n'est pas de ceux qui permettent d'obtenir la récusation, en appliquant par analogie les articles 67 ss CPC relatifs à la récusation du juge. Au demeurant la recourante ne l'a pas fait valoir à temps : son mandataire s'est vu accorder, à l'audience du premier juge, un délai de trois jours pour se déterminer sur les propositions de représentant officiel formulées par les mandataires de ses frères. Or par courrier de son mandataire du 16 novembre 2000 au juge de première instance, la recourante s'est bornée à demander que soit écartée toute proposition provenant de J. B. ou E. B., sans signaler de motifs particuliers d'opposition à la désignation proposée de Me Y.. Invoqué tardivement et mal fondé, ce dernier argument de la recourante doit également être écarté.
8. Intégralement mal fondé, le recours doit être rejeté et les frais et dépens mis à charge de son auteur.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge de la recourante les frais arrêtés à 1'320 francs et qu'elle a avancés, ainsi qu'une indemnité de dépens de 600 francs en faveur de chacun des intimés, J. B. et E. B..