A. Les époux M. sont en procédure de divorce devant le Tribunal civil du district de Boudry depuis le 18 décembre 1998. L'épouse a introduit la demande. Elle a également, le 18 décembre 1998, sollicité du juge des mesures provisoires avec les conclusions suivantes :
"1. Autoriser l'épouse à se constituer un domicile séparé au domicile conjugal.
2. Condamner le mari à assumer l'intégralité des charges tant hypothécaires qu'immobilières de l'immeuble 6 à Corcelles, y compris les frais de chauffage et d'entretien.
. Au cas où le mari participerait à l'entretien des deux enfants majeurs par le versement mensuel d'un montant de 6'000 francs :
3. Condamner le mari à contribuer à l'entretien de l'épouse par le versement d'une pension mensuelle et d'avance de 3'250 francs.
Subsidiairement et au cas où contre toute attente, le mari ne serait pas d'accord de participer à l'entretien des enfants comme prévu ci-dessus :
4. Condamner le mari à verser à l'épouse une pension mensuelle et d'avance de 6'250 francs.
5. Dire que les frais et dépens suivront le sort de la cause au fond".
Par ordonnance de mesures provisoires du 27 juillet 1999, le président du Tribunal civil du district de Boudry a constaté que l'épouse était autorisée à vivre séparée, lui a attribué l'usage du domicile conjugal de Corcelles, à charge pour elle d'en assumer la totalité des frais, a pris acte du fait que le mari assumera seul les frais d'entretien et d'études des enfants majeurs J. et C., dit que les conjoints s'acquitteront chacun de leur part personnelle d'impôts communal, cantonal et fédéral dès le 1er janvier 1999 et fixé à 3'071 francs par mois la contribution d'entretien due par M. M. en faveur de son épouse K. M., dès le 1er janvier 1999. Le président du Tribunal précisait, dans les considérants de l'ordonnance, qu'il appartiendra aux conjoints d'établir un décompte prenant en considération les charges qui auraient d'ores et déjà été réglées par l'un deux et qu'il appartient à l'autre d'assumer.
Saisie d'un recours de l'épouse, la Cour de cassation civile, par arrêt du 15 février 2000 a partiellement cassé l'ordonnance de mesures provisoires en ce sens qu'elle a fixé à 5'000 francs par mois la contribution d'entretien due par M. M. en faveur de son épouse K. M., dès le 1er janvier 1999. Pour le surplus, l'ordonnance attaquée a été confirmée. L'arrêt de la Cour de cassation condamnait l'intimé à rembourser à la recourante 1'650 francs de frais avancés par elle et à lui verser 2'000 francs à titre de dépens.
B. Le 29 mai 2000, K. M. a fait notifier à M. M. un commandement de payer indiquant comme titre et date de la créance "montant dû selon arrêt de la Cour de cassation civile et selon lettre adressée à Me X. du 14 avril 2000 64'130.40 francs + 1'650 francs de frais et 2'000 francs de dépens". M. M. a fait opposition totale audit commandement de payer (poursuite N° …).
Par requête du 19 juin 2000, K. M. a demandé au président du Tribunal civil du district de Neuchâtel de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition totale qui avait été faite au commandement de payer N° ... et qui avait été adressé le 29 mai 2000 par K. M. à M. M., sous suite de frais et dépens. A la requête étaient joints le commandement de payer et l'arrêt de la Cour de cassation civile définitif et exécutoire.
Lors de l'audience qui s'est tenue le 7 août 2000, par son mandataire, K. M. a confirmé les conclusions de la requête. Le mandataire du requis a conclu au rejet de ladite requête sous suite de frais et dépens, déposé diverses pièces et sollicité la production du dossier matrimonial du tribunal de Boudry. La présidente du tribunal de district a admis cette réquisition et il a été prévu qu'elle statuerait dès qu'elle serait en possession du dossier matrimonial.
Lors de l'audience, l'intimé a fait valoir qu'il avait payé davantage que ce qu'il devait pour la période considérée, s'acquittant des charges de l'immeuble et d'une part d'impôt due par l'épouse.
Par la décision attaquée, la présidente du Tribunal civil du district de Neuchâtel a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition à la poursuite N° ... de l'Office des poursuites du district de Neuchâtel et mis à la charge du poursuivi les frais de justice avancés par la poursuivante – arrêtés à 150 francs – ainsi qu'une indemnité de dépens de 300 francs.
En substance, le premier juge a retenu qu'aucun élément du dossier ne permettait de déterminer que le poursuivi aurait pris à sa charge les frais relatifs à l'immeuble entre le 1er janvier 1999 et le moment de la vente intervenue à une date indéterminée mais entre le 27 juillet 1999 date de l'ordonnance de mesures provisoires et l'arrêt de la Cour de cassation civile du 15 février 2000. Le premier juge a également retenu que le poursuivi n'avait pas établi qu'il avait payé une part d'impôt à la charge de la poursuivante.
C. M. M. recourt contre cette décision en concluant à son annulation et à ce que la Cour de cassation rejette la requête en mainlevée définitive de l'opposition ou subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal civil du district de Neuchâtel pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Il se prévaut de fausse application du droit matériel, d'arbitraire dans la constatation des faits et d'abus du pouvoir d'appréciation. En bref, il reproche à la présidente du Tribunal civil du district de Neuchâtel de n'avoir pas examiné en détail le dossier du tribunal matrimonial et notamment les nombreux et volumineux classeurs qui en font partie, précisant qu'elle aurait pu ainsi trouver l'acte de vente de la maison et la date de l'opération, et que, si elle avait consulté l'ensemble du dossier, elle aurait pu trouver les justificatifs des paiements allégués. Si elle estimait ne pas avoir à examiner ces volumineux classeurs, la présidente du tribunal aurait dû fixer aux parties un délai pour lui remettre en copie les documents auxquels elles se référaient. Il estime également que la requête de mainlevée, extrêmement sommaire, n'expliquant pas la somme réclamée en poursuite ou en procédure, aurait dû être rejetée pour ce motif aussi. Enfin, il ajoute qu'est pendante une requête en modification des mesures provisoires qu'il a déposée.
La présidente du Tribunal civil du district de Neuchâtel n'a pas présenté de conclusions quant au sort du recours, mais a relevé que le Tribunal de Boudry ne lui avait pas transmis les annexes au dossier matrimonial.
L'intimée conclut au rejet du recours exposant notamment que, la somme réclamée était détaillée dans un courrier au mandataire du recourant et qu'à nouveau en audience le mode de calcul a été précisé.
CONSIDERANT
en droit
1. Le recours a été interjeté dans les formes légales. Il paraît aussi avoir été interjeté dans le délai légal, un contrôle strict n'étant cependant pas possible, la décision attaquée ayant été notifiée sous pli simple. En conséquence, le recours est recevable.
2. a) En vertu de l'article 81 al.1 LP, lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire, d'un canton, comme en l'occurrence, (Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, 1980 § 100), le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que l'opposant ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis, postérieurement au jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription. La loi elle-même imposant au débiteur le fardeau de la preuve et fixant le mode de preuve, le juge ne peut admettre que les moyens de défense du débiteur – étroitement limités – que celui-ci prouve par titre. A la différence de ce qui se passe pour la mainlevée provisoire (art.82 al.2 LP), il ne suffit donc pas d'invoquer la vraisemblance du paiement : le titre de mainlevée au sens de l'article 81 al.1 LP créant la présomption que la dette existe, cette présomption ne peut être renversée que par la preuve stricte du contraire. Il n'appartient pas au juge saisi d'une requête de mainlevée définitive de trancher des questions de droit matériel délicates ou pour la solution desquelles le pouvoir d'appréciation joue un rôle important, la décision sur de telles questions étant réservée au juge du fond.
L'extinction de la dette – moyen de défense invoqué ici par le débiteur – peut intervenir non seulement par paiement, remise de dette, compensation ou accomplissement d'une condition résolutoire, mais aussi en vertu de toute autre cause de droit civil. C'est au débiteur qu'il incombe d'établir que la dette est éteinte. En cas d'extinction partielle, le juge ne peut refuser la mainlevée définitive pour la partie éteinte de la dette que si la cause de cette extinction et le montant correspondant sont établis, à défaut de quoi il doit prononcer la mainlevée définitive à concurrence de l'ensemble de la dette. Pour empêcher cela, le débiteur doit donc établir par titre à la fois la cause de l'extinction partielle et le montant exact à concurrence duquel la dette est éteinte. Au regard de la loi et de la jurisprudence, il n'incombe ni au juge de la mainlevée ni au créancier de déterminer cette somme (ATF 124 III 501 ss, JT 1999 II 136 ss en particulier cons.3 a et b et les références citées).
b) Il résulte de ce qui précède que, bien que sommairement motivée, la requête en mainlevée d'opposition était suffisante, même si on peut regretter que la poursuivante n'ait pas joint à la requête de mainlevée le courrier adressé au mandataire du poursuivi le 14 avril 2000. Vu l'arrêt de la Cour de cassation civile du 15 février 2000, au moment de la réquisition de poursuite, les contributions d'entretien accumulées s'élevaient à 80'000 francs. La poursuivante a déjà déduit certains montants qu'elle estimait avoir reçus qu'il est aisé de déterminer. Pour le surplus, il appartenait au poursuivi de faire la preuve des paiements effectués pour les frais relatifs à la maison ou une dette d'impôt qui auraient dû être pris en charge par la poursuivante.
A cet égard, le recourant s'est contenté de déposer en audience des documents établis par son mandataire, invoquant divers paiements. Il n'a pas déposé de justificatifs de ces paiements. En revanche, il a requis le dossier matrimonial, ce qui a été admis par le premier juge et pas contesté par la poursuivante. En statuant sur un dossier incomplet, les – aux dires mêmes du recourant – volumineux classeurs n'ayant pas été transmis par le tribunal de Boudry, le premier juge a commis un déni de justice. Pour ce motif, la décision entreprise doit être cassée.
Il paraît douteux que le premier juge puisse facilement trouver, dans les volumineux classeurs, les preuves du paiement. Il ne lui appartient pas de chercher elle-même la preuve de ces paiements qui incombe au poursuivi. Cependant, comme la production de ce dossier a été admise à titre de preuve, il appartiendra au premier juge de demander au poursuivi de lui indiquer précisément quels sont les titres qui justifient de sa libération et de donner ensuite à la poursuivie l'occasion de se prononcer.
Il y a lieu d'ajouter encore que l'existence d'une requête en modification des mesures provisoires n'enlève rien à ce stade au caractère définitif et exécutoire de l'arrêt de la Cour de cassation civile du 15 février 2000.
3. Il résulte de ce qui précède que le recours est bien fondé et que la décision attaquée doit être annulée. Vu le sort du recours, l'intimée sera condamnée aux frais et à verser une indemnité de dépens au recourant.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Déclare le recours bien fondé et renvoie la cause au Tribunal civil du district de Neuchâtel pour nouvelle décision au sens des considérants.
2. Condamne l'intimée au frais de la cause arrêtés à 410 francs et avancés par le recourant, ainsi qu'à verser une indemnité de dépens de 300 francs au recourant.