A. Par contrat du 30 octobre 1998, le recourant a remis à bail à l'intimée un appartement de 2 pièces pour un loyer brut de 840 francs, charges comprises. Le contrat commençait le 1er octobre 1998 et se terminait le 30 septembre 1999.
B. L'intimée a frappé d'opposition le commandement de payer qui lui a été notifié le 4 août 1999, relatif à quatre loyers prétendument impayés, et en particulier celui du mois d'octobre 1998.
C. Le recourant ayant sollicité la mainlevée de cette opposition, la présidente du Tribunal civil du district de Neuchâtel a rejeté la requête. En ce qui concerne le loyer du mois d'octobre 1998, l'autorité de jugement a retenu que la poursuivie était au bénéfice d'un document signé par un tiers le 24 mai 2000 qui indiquait que celui-ci avait assisté au paiement du loyer d'octobre 1998, et que, dans la mesure où le bail n'avait pas encore été signé à ce moment-là, il était vraisemblable que le paiement avait eu lieu de la main à la main et que l'attestation produite permettait de retenir que le loyer d'octobre avait effectivement été payé.
D. S. recourt contre cette décision. Il reproche au premier juge d'avoir pris en considération une attestation établie par un tiers qui constituerait en réalité un témoignage déguisé. Il ajoute que la preuve testimoniale est exclue en procédure sommaire neuchâteloise et qu'il n'est donc pas concevable d'admettre sans autre une attestation comme moyen de preuve. Se plaignant d'une violation des articles 237 et 246 CPCN, il considère que la décision entreprise viole les règles essentielles de la procédure et est constitutive d'arbitraire dans la constatation des faits au sens des articles 415 al.1 litt. b et c CPCN. Il conclut à la cassation de la décision entreprise et au prononcé de la mainlevée d'opposition à concurrence de 840 francs et intérêts de 5 % dès le 1er novembre 1998, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité de première instance pour jugement au sens des considérants.
E. L'autorité de jugement ne formule pas d'observations. L'intimée conclut au rejet du recours.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable, sa motivation satisfaisant par ailleurs aux conditions légales et jurisprudentielles.
2. Contrairement à ce qu'affirme le recourant, la preuve testimoniale n'est pas exclue en procédure sommaire neuchâteloise (CCC V, p.319). Il reste à examiner si le juge de la mainlevée est en droit de prendre en considération une déclaration écrite d'un tiers établie pour les besoins de la cause.
3. En procédure ordinaire, la preuve testimoniale suppose en principe la comparution du témoin qui est interrogé contradictoirement au cours de l'audience. Selon une jurisprudence rendue sous l'empire du Code de procédure civile de 1906, la production d'une déclaration destinée à tenir lieu de preuve testimoniale régulièrement administrée n'est pas admise, au motif que demander une telle déclaration, revient à priver la contre- partie du droit de contre-interroger et de faire assermenter le témoin (CCC III, p.155). Cette prohibition était d'ailleurs explicitement prévue à l'article 271 du Code de 1906, aux termes duquel "Les déclarations écrites délivrées en vue du procès, et contenant soit un témoignage sur les faits de la cause, soit un avis sur une question soulevée par le litige, sont éliminées du dossier sur opposition de la partie intéressée" (voir aussi ATC II 186, 483, V, p.368, VII, p.357 et VIII, p.20). Il a toutefois été jugé que l'article 229 litt.c du même code permettait la production de certificats, par quoi il fallait entendre un acte par lequel un individu, un fonctionnaire ou un corps constitué attestait d'une façon objective l'existence d'un fait que leurs occupations professionnelles leur permettaient de constater. En droit actuel également, les déclarations écrites de personnes qui pourraient être entendues comme témoins ne sont pas catégoriquement prohibées. L'article 240 CPC permet, exceptionnellement, l'envoi aux témoins, par le greffier, d'un questionnaire écrit, pour autant que les parties y consentent. D'autre part, l'article 247 CPC assure le caractère contradictoire de la consultation des témoins par voie de questionnaire. Cette solution n'est pas inconnue d'autres lois de procédure suisses (Leuch/Marbach/Kellerhals/ Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5ème édition, Berne 2000, p.569, note 1b ad. art.241; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3ème édition, Zurich 1997, note 2, ad. § 168). Ces derniers auteurs précisent que l'interdiction de principe des attestations écrites ne trouve pas application en procédure sommaire. Il est exact que la production unilatérale d'une déclaration écrite est sujette à caution sous l'angle du principe de la contradiction.
4. Il faut toutefois tenir compte du fait que la procédure de mainlevée d'opposition est expéditive et que la comparution de témoins à l'audience, si elle n'est pas interdite en principe, est rare en pratique, le tribunal jugeant dans la grande majorité des cas sur la base des pièces produites. En outre, la procédure de mainlevée d'opposition n'aboutit pas à une décision fixant définitivement les droits respectifs des parties, l'une et l'autre restant libre, dans la mesure où elle succombe, de faire appel au juge du fond. Bien que Panchaud et Caprez, (La mainlevée d'opposition, 2ème édition, Zurich 1980, p.398), indiquent que "Les déclarations écrites de personnes qui pourraient être entendues comme témoins - si la preuve testimoniale était possible - sont cependant sans portée", ils ne mentionnent à l'appui de cette solution que l'opinion doctrinale de D. Stähelin in BJM 1958 IV n.1. Pour sa part, Gilliéron, (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dette et la faillite, art.1-88), reprend presque textuellement la formule de Panchaud et Caprez, en ajoutant toutefois que de telles déclarations peuvent ¿re retenues à titre de renseignements.
5. En l'espèce, il ressort de la décision attaquée que le premier juge a tenu compte de la déclaration prônée par l'intimée, mais que celle-ci ne constituait pas le seul indice du fait que le premier mois de loyer avait effectivement été payé de la main à la main. D'une part, la signature du contrat de bail est intervenue après l'entrée en jouissance. D'autre part, ce n'est que le 11 juin 1999 que le recourant, par l'intermédiaire de son mandataire, a réclamé le paiement de trois loyers, sans d'ailleurs préciser à quels mois ils correspondaient. Il y avait là suffisamment d'indices pour que le juge puisse admettre la vraisemblance de la libération de l'intimée, en vertu du large pouvoir d'appréciation qui est le sien en cette matière (RJN 7 I 144; cf. aussi RJN 1983, p.180 et 1986, p.305).
6. Au surplus, le recourant ne remet pas en cause l'affirmation selon laquelle le loyer du mois d'octobre 1998 aurait été réduit à 700 francs au motif que l'intimée n'aurait pas occupé l'appartement depuis le 1er octobre, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner cette question.
7. Le recours est mal fondé.
8. Vu le sort de la cause, les frais seront mis à la charge du recourant, ainsi qu'une indemnité de dépens en faveur de l'intimée.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Arrête les frais à 160 francs et les met à la charge du recourant, qui les a avancés.
3. Condamne le recourant à verser une indemnité de dépens de 150 francs à l'intimée;