A. K. a épousé N. le 22 août 1992 à Kinshasa (Zaïre). Un enfant est issu de l’union, S., née le 30 mars 1993 à Genève. Les époux K. ont divorcé à l’amiable le 21 septembre 1995 à Genève. L’autorité parentale et la garde sur l’enfant ont été attribuées à la mère. Le 8 novembre 1996, N. a mis au monde, à Genève, A., reconnue par K. devant l’Officier d’Etat civil le 16 avril 1997.
B. Durant l’été 1997, N. a quitté la Suisse avec ses deux filles et a déposé quelques temps plus tard une demande d’asile en Allemagne. Le 29 mai 1999, K. s’est rendu en Allemagne et a emmené ses deux filles à Neuchâtel, où il habite. N. a déposé plainte pénale contre son ex-mari le 31 mai 1999.
C. Le 25 août 1999, K. a déposé une requête de mesures provisoires urgentes devant le Tribunal civil du district de Neuchâtel. Il avançait avoir l’intention d’introduire une action en modification du jugement de divorce pour obtenir l’autorité parentale sur sa fille S. et demandait que sa garde lui soit provisoirement attribuée.
Le 9 septembre 1999, N. a adressé au Tribunal civil du district de Neuchâtel une requête visant au retour en Allemagne de ses enfants S. et A..
D. Par ordonnance de mesures provisoires du 27 septembre 1999, le Président du tribunal civil ne s’est prononcé, avec l’accord des parties, que sur la recevabilité des requêtes. Il a déclaré celle de K. irrecevable et celle de N. recevable. S’agissant de celle de K., il a estimé que le déplacement des enfants avait été illicite et qu’il existait donc une perspective sérieuse de retour les concernant, au sens de deux Conventions de La Haye, de 1961 et 1980, ratifiées par la Suisse.
E. Le 18 octobre 1999, K. recourt à la Cour de cassation civile contre l’ordonnance du 27 septembre 1999, concluant à sa cassation et à ce que sa requête soit déclarée recevable. Il avance en substance que la Suisse était le pays de résidence habituelle des enfants au moment de leur départ pour l’Allemagne ; que l’autorité parentale sur A. n’a jamais été attribuée à N., de sorte que son retour en Suisse ne peut pas être considéré comme un déplacement illicite ; qu’il est faux de prétendre qu’il a cherché à contourner les règles du droit international, car cela revient à soutenir la thèse qu’il n’a pas le droit d’emmener ses enfants en visite chez lui ; que la situation de son ex-épouse est précaire, car sa demande d’asile a été rejetée par les autorités allemandes; que ses enfants sont parfaitement intégrés en Suisse; que leur résidence habituelle est en Suisse car il n’est pas possible d’organiser un droit de visite entre la Suisse et l’Allemagne et leur déplacement est intervenu en violation du jugement de divorce.
F. Le président du tribunal civil ne formule pas d’observations, si ce n’est pour souligner l’urgence de la décision de retour, requise par la mère.
N. conclut au rejet du recours sous suite de frais et honoraires. Elle relève en bref que les enfants ont une résidence habituelle en Allemagne et que K. a tenté d’en créer une en Suisse dans le but de mettre les autorités suisses devant le fait accompli ; qu’il ne convient pas de cautionner ce genre de pratique ; que l’attitude du recourant sur le plan juridique est téméraire.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans le délai légal, le recours est recevable, même s’il a été adressé directement à la Cour de céans en violation de l’article 416 CPC.
2. a) L’article 85 al.1 LDIP prévoit notamment que la compétence des autorités judiciaires suisses en matière de protection des mineurs est régie par la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs. Selon l’article premier de cette convention sont compétentes les autorités de l’Etat de la résidence habituelle d’un mineur. La Suisse a en outre ratifié la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, qui a notamment pour objet d’assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout Etat contractant (art.1 litt.a) et qui prévaut dans les matières auxquelles elle s’applique sur le Convention de 1961 (art.34). Son article 16 dispose que les autorités de l’Etat contractant où l’enfant a été déplacé ou retenu ne pourront statuer sur le fond du droit de garde jusqu'à ce qu’il soit établi que les conditions de la Convention pour un retour ne sont pas réunies ou jusqu'à ce qu’une période raisonnable ne se soit écoulée sans qu’une demande en application de la Convention n’ait été faite. La jurisprudence fédérale, citant la doctrine, a précisé qu’un déplacement illicite n’empêche pas nécessairement un enfant d’acquérir une résidence habituelle dans un nouveau pays de séjour, mais qu’il peut être opportun de considérer que l’enfant a conservé sa résidence habituelle dans le pays du détenteur du droit de garde s’il existe une perspective sérieuse de retour (ATF 125 III 303-304).
b) En l’espèce, N. a la garde et l’autorité parentale sur S. suite au divorce et sur A. de par la loi (art.298 al.1 CC). Elle était donc en droit de quitter la Suisse avec ses enfants et de constituer, comme elle l’a fait, un domicile en Allemagne. Par ailleurs, le comportement du recourant, ramenant ses enfants d’Allemagne afin de les garder à demeure chez lui, ne peut pas être considéré comme l’exercice d’un droit de visite (qui, au demeurant, n’existe pas s’agissant de A.). En conséquence, le déplacement des enfants était, prima facie, illicite. Il est dès lors envisageable qu’un retour en Allemagne soit ordonné en application de la Convention de 1980, une demande en ce sens ayant été déposée par N.. C’est donc à juste titre que le Tribunal civil a déclaré irrecevable la requête du recourant tendant à l’attribution provisoire d’un droit de garde, l’article 16 de la Convention de 1980 ne lui permettant pas de s’en saisir.
3. a) Selon l’article 144 CPC, le plaideur téméraire peut avoir à supporter, au lieu de dépens ordinaires, les honoraires du mandataire de la partie adverse. Est téméraire celui qui plaide sans motif légitime, c’est-à-dire en sachant que ses moyens d’attaque ou de défense sont condamnés d’avance par une disposition claire de la loi ou une jurisprudence non contestée (RJN 1998, p.65).
b) En l’espèce, l’ordonnance entreprise exposait clairement les principes applicables et la raison pour laquelle le premier juge a refusé d’entrer en matière sur la requête du 25 août 1999. Cela n’a pas dissuadé le recourant de l’entreprendre et de continuer à prétendre qu’il était dans son droit en ramenant les enfants en Suisse contre l’avis de leur mère. Comme l’a relevé le premier juge, entrer en matière sur sa requête serait revenu, vu les circonstances, à entériner un comportement constitutif d’abus de droit. Partant, le recours doit être qualifié de téméraire.
4. Mal fondé, le recours est rejeté. Les frais de procédure et les honoraires de la mandataire de N. sont mis à la charge du recourant.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant les frais arrêtés à 480 francs, montant compensé par son avance.
Met à la charge du recourant les honoraires de la mandataire de N..
Neuchâtel, le 22 décembre 1999