A. La recourante a travaillé sur la base d'un contrat oral comme
vendeuse boulangère au service de l'intimé, de début décembre 1996 à la
fin du mois de juillet 1998. Son salaire mensuel brut était de 2'800
francs, plus une indemnité de vacances équivalant à 8,33 % du salaire,
soit 233.25 francs par mois. La recourante travaillait à plein temps selon
un horaire de travail fixe. Du début du mois de décembre 1996 à la fin du
mois de juillet 1998, elle a pris 35 jours de vacances, alors que son
droit aux vacances était de 33 jours au total pour les 20 mois d'engagement.
B. Par demande du 3 septembre 1998, la recourante invita le Tribunal des prud'hommes du district de Neuchâtel à condamner l'intimé à lui
payer la somme de 9'004.95 francs avec intérêts à 5 % dès le dépôt de la
demande, avec suite de frais et dépens. En bref, elle estimait qu'en vertu
de l'article 329d al.2 CO, l'intimé avait l'interdiction de remplacer des
vacances effectives par des prestations en argent ou d'autres avantages
tant qu'avaient duré les rapports de travail, que les conditions strictes
permettant exceptionnellement de déroger à cette disposition n'étaient pas
remplies et que de ce fait, l'intimé devait payer le salaire pour les vacances de la recourante.
C. Par jugement du 11 janvier 1999, dont est recours, le Tribunal
des prud'hommes du district de Neuchâtel a rejeté la demande en se référant à l'ATF 116 II 515 ss (= JT 1991 I 313 ss).
D. Z. recourt contre ce jugement en invoquant une fausse
application du droit matériel au sens de l'article 415 litt.a CPCN,
éventuellement pour arbitraire au sens de l'article 415 litt.b CPCN. Elle
conclut à la cassation du jugement et à la condamnation de l'intimé aux
frais et dépens des deux instances. Elle reprend en substance l'argumentation qu'elle avait soutenue en première instance, savoir que l'article
329d al.2 CO consacre l'interdiction de remplacer, tant que durent les
rapports de travail, les vacances effectives par des prestations en argent
ou d'autres avantages, cette limitation ressortissant aux dispositions
absolument impératives du droit du contrat de travail.
E. L'autorité de jugement ne formule pas d'observations. L'intimé
conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
CONSIDERAN T
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable, sa motivation satisfaisant par ailleurs aux exigences jurisprudentielles.
2. Selon la jurisprudence, l'article 329d al.2 CO prohibe en particulier les clauses stipulant que le salaire afférent aux vacances n'est
pas versé au moment où celles-ci sont prises, mais compris dans le salaire
global (ATF 116 II 517 = JT 1991 I 315, cons.4a; 107 II 433, cons.3a).
Cette disposition a pour but d'éviter que le travailleur soit empêché de
prendre réellement ses vacances, celles-ci étant remplacées par des prestations en argent (Rehbinder, Commentaire bernois, Berne 1985, n.11, 12,
14, 15 ad art.329d CO). Il faut en outre éviter que le travailleur, n'étant pas au clair sur la façon dont son salaire est ventilé, ne dépense
par anticipation ce qu'il touche pour ses vacances (sur l'ensemble de la
question, voir notamment ATF 107 II 430 ss; Appellationsgericht, Bâle-
Ville, 21.2.1980, in JAR 1981, p.138 ss; BJM 1976, p.326 s.).
Le paiement d'une indemnité en lieu et place de l'octroi de vacances en nature n'est admis que de manière très restrictive, vu le but
des vacances et la priorité absolue conférée à l'obligation faite au salarié de prendre des vacances en nature et, en corollaire, à celle faite à
l'employeur d'octroyer au salarié des vacances en nature. On ne doit admettre un tel paiement que si des circonstances tout à fait particulières
le justifient, soit parce que le taux d'occupation du travailleur engagé à
temps partiel est extrêmement irrégulier au cours des rapports de travail
- ce qui n'est cependant pas le cas d'un travail avec des horaires très
irréguliers mais déterminables par période - (v. Brunner/Bühler/Waeber,
Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., Lausanne 1996, n.3 ad 329d
CO; Rehbinder, op.cit., n.12 et 15 ad 329d CO et les références citées;
Aubert, in Journée 1990 de droit du travail, p.118; ATF 116 II 517 = JT
1991 I 315, cons.4a), ou que le contrat de travail est conclu pour une
très brève durée, à titre intérimaire (Brunner/Bühler/Waeber, op.cit., n.3
ad 329d CO; TF, 6.8.1992, in JAR 1995, p.96, cons.2a). Cette première condition réalisée, il faut encore que le système d'indemnisation des vacances ressorte clairement du contrat et des décomptes de salaire périodiques; ils doivent indiquer quelle part du montant total du salaire est
destinée à l'indemnisation des vacances (cf. ATF 107 II 434, cons.3a;
Rehbinder, op.cit., n.15 ad 329d CO). Le simple arrangement prévoyant que
le salaire afférent aux vacances est inclus dans le salaire convenu ne
suffit pas (Kantonsgericht, Grisons, 2.11.1988, in RSJ 1989, p.321 ss).
Ainsi que le mentionne expressément l'ATF 116 II 517
susmentionné, les principes prérappelés sont également valables, lorsqu'il
n'est pas contesté ou qu'il est établi que le travailleur a effectivement
pris des vacances (apparemment dans le même sens JAR 1995, p.96). Gabriel
Aubert (Journée 1990 de droit du travail p.120) souligne de son côté que
la précaution consistant à exiger de l'employeur qu'il indique le pourcentage des vacances dans le contrat et dans chaque décompte n'atteint pas
son but, qu'en effet les salariés sont amenés à dépenser rapidement leur
paie (y compris l'indemnité de vacances) pour faire face à leurs besoins
et que pour que le droit des vacances déploie ses effets, il est
nécessaire que l'employeur verse le salaire y afférent au moment où elles
sont prises.
3. En l'espèce, la recourante travaillait à plein temps; son horaire de travail était fixe, sous réserve de plusieurs mois où elle a dû accomplir plusieurs jours supplémentaires. Le caractère permanent de l'emploi de la recourante et la régularité de son horaire de travail ne justifiaient pas le paiement d'une indemnité pour vacances ni n'empêchaient de
rétribuer normalement la recourante, pendant ses vacances également. La
première condition posée à l'admissibilité du paiement d'une indemnité
pour vacances n'est ainsi pas réalisée.
L'employeur qui a, à tort, versé une indemnité de vacances chaque mois avec le salaire ne s'est pas valablement libéré de l'obligation
résultant de l'article 329d CO. L'intimé reste en conséquence tenu de financer le repos de la recourante durant les vacances qu'elle a prises en
nature (v. Aubert, op.cit., p.120). En d'autres termes, l'intimé ne peut
pas se défendre contre la prétention en paiement de salaire pour vacances
de la recourante en soutenant qu'il s'est déjà exécuté auparavant en versant 8,33 % de supplément de salaire et que la recourante a déjà pris ses
vacances en nature. La violation de l'article 329d al.2 CO, résultant en
l'espèce de l'absence d'une des conditions posées à l'admissibilité du
paiement de l'indemnité pour vacances, entraîne in concreto deux sanctions
pour l'employeur : premièrement, il doit verser le salaire pendant les
vacances de la recourante également, et deuxièmement, il doit s'acquitter
du salaire de base majoré du supplément pour vacances.
Le jugement dont est recours doit en conséquence être cassé pour
fausse application du droit matériel.
4. La Cour est en mesure de statuer sur la base du dossier (art.426
al.2 CPC, par renvoi de l'art.23 al.3 LJPH) :
S'agissant du solde de salaire dû pour les mois de décembre 1996
à juillet 1998, il convient de retenir les chiffres suivants :
Le salaire brut dû pour les mois de décembre 1996 à juillet 1998
s'élève mensuellement à 3'033.25 francs (108.33 % de 2'800.--).
L'employeur avait l'obligation de verser à la recourante la somme totale
de 60'665 francs, soit 20 mois à 3'033.25 francs. Il ressort des sachets
de paie que l'employeur a versé à son employée la somme de 57'781.80
francs - dont à déduire des heures supplémentaires, par 1'400 francs soit 56'381.80 francs. Reste donc dû le montant de 4'283.20 francs brut à
titre de salaire de base (soit 60'665 francs - 56'381.80 francs). Quant à
la somme de 1'400 francs relative aux heures supplémentaires, elle doit
elle aussi être majorée de 8,33 %. L'intimé reste à ce titre redevable
d'un montant de 116.60 francs (8,33 % de 1'400 francs).
Au total, la recourante a encore droit à la somme totale de
4'399.80 francs brut (soit 4'283.20 francs + 116.60 francs).
En audience, la recourante avait accepté de prendre à sa charge
30 francs pour la vaisselle cassée sur la somme totale de 60 francs qui
lui avait été retenue (40 francs en mars 1997 et 20 francs en octobre
1997), de sorte que l'intimé lui doit encore 30 francs net. Les montants
alloués portent intérêt à 5 % l'an dès le 3 septembre 1998, date du dépôt
de la demande.
5. Vu la nature et le sort de la cause, la Cour statuera sans
frais, et une indemnité de dépens réduite sera allouée à la recourante,
qui l'emporte sur le principe, mais pour un montant moindre que celui demandé. Quant aux dépens de première instance, il y a lieu de les compenser.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Casse le jugement du 11 janvier 1999 et, statuant au fond :
2. Condamne H. à payer à Z. la somme de 4'399.80 francs brut
et 30 francs net, avec intérêts à 5 % l'an dès le 3 septembre 1998.
3. Compense les dépens de première instance.
4. Condamne H. à verser à Z. la somme de 300 francs à titre
d'indemnité de dépens réduite pour l'instance de recours.
5. Statue sans frais.
Neuchâtel, le 29 juillet 1999