A. P.F. et G.F. se sont mariés à Auvernier le 3 juin 1977. Deux
filles sont issues de cette union : N. née le 27 février 1980, et
I. , née le 21 septembre 1981.
Le 4 décembre 1997, G.F. a déposé une requête de mesures
protectrices de l'union conjugale, sollicitant l'attribution à elle-même
du domicile conjugal et de la garde sur les deux enfants, la fixation du
droit de visite du père, la condamnation de ce dernier au versement de
contributions d'entretien pour elle-même et les enfants, ainsi que
l'intervention du juge sur d'autres points liés à la séparation.
Au lendemain de l'audience d'instruction de la requête, le mari
a sollicité une dispense de conciliation avant divorce, qui lui a été
accordée par ordonnance du 28 janvier 1998 du président du Tribunal civil
du district de Boudry.
B. L'ordonnance attaquée autorise l'épouse à se constituer un
domicile séparé, au domicile conjugal, lui attribue la garde sur les deux
enfants, laisse ces dernières régler d'entente avec leur père le droit de
visite, et fixe la contribution d'entretien du père pour chacun de ses
enfants à 950 francs par mois, allocations familiales en sus, et à
2'220 francs pour l'épouse jusqu'au 27 février 1998, puis 1'840 francs dès
cette date. Enfin, l'ordonnance fixe l'exigibilité des pensions au 4 décembre 1996, sous déduction des prestations effectuées, statue sur les
frais de l'ordonnance pour la période antérieure à la litispendance de
l'action en divorce et donne encore acte à l'épouse que son mari admet
qu'elle conserve un véhicule automobile.
C. P.F. recourt contre cette ordonnance. Il conclut à sa cassation
et, sur le fond, à la réduction à 500 francs par mois des pensions en
faveur des enfants, avec effet dès le 1er décembre 1997 et (pour l'aînée
N. ) jusqu'au 27 février 1998, allocations familiales en sus, et au refus
de toute pension en faveur de l'épouse. Subsidiairement, il propose le
renvoi de la cause au tribunal de jugement, avec suite de frais et dépens.
Il se plaint d'arbitraire dans la constatation des faits et de fausse
application du droit matériel. En bref, il estime que son gain devait être
fixé sur la base d'une attestation de salaire figurant au dossier et
émanant de l'organe de révision de la société qui l'emploie. Il conteste
que sa fortune puisse être mobilisée pour payer des pensions et il estime
arbitraire de compter son loyer à raison de 700 francs par mois. Il fait
aussi grief au premier juge d'avoir fixé une contribution d'entretien pour
son enfant N. au-delà de sa majorité et conclut à une réduction de moitié
des pensions, au vu de son gain effectif. Il qualifie également de
choquant le fait de ne pas exiger que son épouse mette sa capacité de
travail à 100 % à contribution, tient le loyer de l'appartement conjugal
pour excessif et entend qu'une part de ce loyer soit financée au moyen de
pensions revenant à ses filles, à l'instar de leurs cotisations
d'assurance maladie. Il tient également pour arbitraire le partage par
tiers du solde disponible. Enfin, il tient pour contraire à l'article 173
al.3 CC un effet rétroactif de l'ordonnance antérieure à la date du dépôt
de la requête de l'épouse.
D. Le président du Tribunal civil du district de Boudry conclut au
rejet du recours en formulant quelques observations.
L'intimée en fait de même, avec suite de frais et dépens,
joignant à ses observations quatre annexes.
L'effet suspensif au recours a été refusé par ordonnance du 15
septembre 1998.
CONSIDERAN T
1. L'ordonnance a été notifiée pendant les vacances judiciaires.
Interjeté le 15e jour après la fin desdites vacances, le recours est ainsi
recevable (art.118, 120 et 416 CPC).
Bien que le recourant conclue à la cassation de l'ordonnance, il
ne s'en prend en définitive qu'aux contributions d'entretien, soit les
chiffres 5, 6 et 8 du dispositif de l'ordonnance; dans la mesure où le recours n'est pas motivé sur les autres points, il est irrecevable.
Les observations de l'intimée sur le recours, déposées dans le
délai fixé, sont recevables. Ne le sont en revanche pas et doivent être
restituées à leur expéditeur les pièces annexées aux observations, l'ordre
public n'étant pas intéressé (RJN 1995 p.52 a contrario, 2 I 236). L'ordonnance rendue par le président d'un autre tribunal, déposée par le recourant aux fins d'éclairer un point de droit peut en revanche rester au
dossier (arrêt non publié de la Cour de cassation civile du 22 septembre
1995 en la cause J.; par analogie RJN 1985 p.79).
2. Lorsqu'il fixe ou modifie les pensions, en mesures protectrices
de l'union conjugale (art.176 CC), comme en mesures provisoires (art.145
CC), le juge jouit d'un large pouvoir d'appréciation. La Cour de cassation
civile n'intervient en conséquence que si la réglementation qu'il a adoptée est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988 p.25; 1986
p.38), ou encore résulte d'une appréciation arbitraire des preuves dont il
disposait. A cet égard, il ne suffit pas que l'appréciation des preuves
soit discutable ou qu'une autre appréciation soit possible pour donner
lieu à cassation. Il faut qu'elle soit manifestement insoutenable ou
contraire aux pièces du dossier (ATF 109 Ia 22, 108 Ia 195). Pour exercer
son contrôle, la Cour part de la méthode dite du "minimum vital" et ne
censure que les résultats auxquels les tribunaux de district parviennent,
indépendamment du mode de calcul qu'ils ont adopté.
3. a) Le recourant critique d'abord longuement le fait que le
premier juge l'ait estimé capable de réaliser un gain mensuel moyen de
8'000 francs, ou 96'000 francs par an (plus 1'289 francs annuellement de
revenu de la fortune). Il est exact que l'attestation de salaire dont se
prévaut le recourant, et qui figure au dossier, mentionne un gain pour
1997 de 49'326.75 francs nets. Le juge n'a pas ignoré cette pièce. Il l'a
en revanche mise en balance avec d'autres éléments résultant du dossier et
liés au fait que P.F. est à la fois le propriétaire économique de la
société A. SA, fondée le 20 décembre 1996 et inscrite au Registre du
commerce le 14 mars 1997, et son administrateur unique (pièce no 7 déposée
par l'épouse). Les divers éléments mis en relief par le premier juge pour
s'écarter du seul certificat de salaire sont pertinents. En particulier,
l'absence d'un bilan d'entrée de la société au 1er janvier 1997 empêche
toute comparaison avec le bilan au 31 décembre 1997; par exemple, il n'est
pas d'emblée évident de faire des amortissements pour 126'500 francs sur
des actifs circulant (marchandises pour 14'300 francs) ou immobilisés
(taxis et véhicules pour 206'500 francs), soit sur les principaux actifs
pouvant être amortis : or ces amortissements de 126'500 francs sont dans
un rapport de près de 60 % avec les deux postes précités de l'actif
(14'300 et 206'500), pour une seule année. De même, des provisions de
132'000 francs par rapport à des débiteurs (clients ?) pour 215'300 francs
ne vont pas non plus de soi, en l'absence d'une comparaison avec le bilan
d'entrée. Même si, comptablement, la situation est conforme à la loi et
aux statuts (à lire le rapport de révision), le juge matrimonial est en
droit de porter un autre regard sur la comptabilité d'une entreprise intégralement dominée par le mari. A ces indices, le premier juge ajoute à
juste titre le fait que le mari a assuré son traitement dans le cadre de
sa nouvelle activité par une police LPP pour un montant annuel de
100'000 francs. C'est ainsi à tort qu'il critique une pièce qu'il a luimême déposée le 16 janvier 1998 (pièce littérale no 1). Ce certificat
personnel a été établi le 21 avril 1997 par la compagnie d'assurances X. "à la demande de
votre caisse de pensions", et le certificat est valable dès le 1er avril
1997. L'attestation de la fondation collective LPP qui est également déposée n'est pas déterminante ici, puisqu'elle était établie le 10 avril
1996, avec effet au 1er janvier 1996, et qu'elle était adressée à l'ancienne société T. SA. L'appréciation des preuves faite par le premier
n'est ainsi pas arbitraire et elle entre dans son pouvoir d'appréciation.
Le recours n'est pas fondé de ce chef.
Le recourant voit aussi une violation des articles 176 al.1 et
163 CC dans le fait que le premier juge a retenu, à titre subsidiaire ("Si
vraiment... il était dans l'incapacité"), que P.F. pouvait temporairement
mobiliser une partie de sa fortune pour assurer l'entretien de sa famille
(une fortune nette de 361'625 francs, selon une indication du premier juge
non contestée à cet égard). L'arrêt auquel se réfère le recourant (ATF 114
II 26) ne concerne pas la question de la mise à contribution de la fortune
pour assurer l'entretien du conjoint, mais (cons.8) le fait qu'une
contribution qui excéderait ce qui est nécessaire pour garantir le train
de vie choisi par les conjoints avant la séparation n'est pas admissible
parce qu'elle serait assimilable à un déplacement de patrimoine anticipant
la liquidation du régime matrimonial. En l'espèce, il n'est nullement
question de cela. La fortune peut effectivement être mobilisée lorsque les
revenus, momentanément réduits, ne suffisent plus à assurer l'entretien de
la famille (RJN 1988 p.25 et les références). Le régime matrimonial adopté
par les époux est à cet égard sans influence sur l'obligation d'entretien
découlant de l'art. 163 CC. En conséquence, le premier juge n'a pas fixé
de manière arbitraire les ressources nettes dont dispose le mari. Le
recours est mal fondé de ce chef.
b) Le recourant critique également la réduction à 700 francs par
mois du loyer déterminant pour le studio qu'il loue dans la villa de ses
parents. Le premier juge n'a pas ignoré l'attestation déposée au dossier
et signée par H.F. . Il a bien plutôt apprécié ce document, d'une façon
non arbitraire. D'abord, P.F. n'est pas recevable à alléguer devant la
Cour de cassation qu'"il ne s'agit pas à proprement parler d'un studio
mais d'un endroit suffisamment spacieux pour accueillir ses deux filles";
lui-même avait en effet parlé d'un studio, comme le relève le premier
juge. De plus, la pièce déposée n'est pas la preuve sérieuse du paiement
d'un loyer mensuel de 1'000 francs; le mari a déposé la preuve d'autres
paiements, mais pas des loyers; du reste H.F. ne dit pas non plus qu'il
aurait reçu les montants en cause, mais qu'un relevé de loyer pour l'année
1997 totalise douze fois 1'000 francs, soit 12'000 francs, et qu'il en ira
de même en 1998 (pièce 8 déposée le 16 janvier 1998). Avec la comparaison
que le premier juge fait encore entre le loyer des deux époux, la fixation
d'une somme de 700 francs pour le loyer déterminant du mari n'était pas
arbitraire.
4. a) Le recourant s'en prend ensuite à la manière dont le gain
déterminant de l'épouse a été fixé par le premier juge, notamment du fait
que celui-ci n'exige pas une activité à 100 % de la part de la femme en
dépit de ses qualifications professionnelles et du fait que l'ordonnance
ne relève pas certains de ses arguments.
Une ordonnance de mesures provisoires, rendue en procédure
sommaire, n'a pas à reprendre dans le détail tous les arguments que
peuvent présenter les parties, pour autant qu'elle n'omette pas ceux qui
sont pertinents. En l'espèce, l'intimée qui est âgée de 43 ans exerce une
activité lucrative à mi-temps, et le dossier n'indique pas qu'elle aurait
soudainement réduit son activité professionnelle. Elle a de plus pris en
pension des étudiantes et effectue quelques traductions. Ses activités
annexes lui rapportent 350 francs par mois en moyenne, qui s'ajoutent à
son revenu professionnel. Compte tenu des revenus propres du mari, et dès
l'instant où les minimum vitaux sont couverts, il n'y a pas lieu d'astreindre l'épouse à chercher une autre activité professionnelle (RJN 1996
p.33, citant ATF 114 II 302). Le recours n'est pas fondé de ce chef.
b) Le recourant tient pour arbitraire la prise en compte pour
l'épouse d'un loyer de 2'000 francs par mois, en relevant que ce montant
n'est pas même discuté dans l'ordonnance, et qu'il est en outre intégralement mis dans les charges de l'épouse, sans aucune imputation à charge des
enfants; il formule la même critique au sujet des cotisations d'assurance
maladie des enfants.
Dans les divers courriers que le mandataire du recourant a
adressés au premier juge, la seule allusion au montant d'un loyer qui ne
serait "pas raisonnable" se trouve dans une lettre du 4 mai 1998 (p.3 in
medio). Toutefois et au vu des ressources des parties, ce loyer n'est pas
excessif, d'autant moins qu'il est en partie financé par l'hébergement
d'étudiantes. On peut certes admettre, comme l'envisage le recourant,
qu'une part du loyer soit imputée sur les pensions reçues par les enfants
des parties. Cependant, le premier juge n'a pas compté dans les charges de
l'épouse un minimum vital pour les filles, ce qui aurait eu pour conséquence - s'il l'avait fait - d'augmenter le manco de l'épouse, et du même
coup les pensions. En l'occurrence, il a choisi de comptabiliser tous les
revenus (y compris les allocations familiales) et toutes les charges chez
l'intimée, que ce soit pour elle ou pour les enfants. Cette méthode (dite
"du minimum vital", voir cons. 2 ci-dessus), adéquate pour autant qu'elle
soit retenue d'un bout à l'autre du raisonnement, doit être préférée à
l'autre méthode, qui consiste à fixer d'abord les pensions pour les enfants, tenant compte de leur part aux charges de loyer et d'assurance
maladie, puis à répartir entre les seuls parents le solde net des ressources; même si les deux solutions peuvent conduire à un résultat global
comparable, la seconde méthode oblige à faire des estimations dans l'imputation interne des charges (en particulier pour le loyer) qui engendrent
un risque d'arbitraire que l'on peut précisément éviter avec la première
méthode; mais surtout, si les pensions pour les enfants ont été fixées de
manière trop généreuse [ou au contraire trop restrictive], le solde disponible à partager entre les parents risque d'être artificiellement trop
restreint, [ou au contraire trop élevé,] par comparaison avec la part
proportionnelle qui reviendrait aux enfants au terme d'un calcul (première
méthode) fondé sur la répartition entre tous du solde excédant le minimum
vital. Cet inconvénient, encore peu dérangeant lorsque le solde disponible
est élevé, se transforme en un défaut majeur et même un résultat arbitraire, dans tous les cas où les moyens disponibles, après calcul des
contributions "ordinaires" dues pour les enfants, ne permettent plus d'assurer le minimum vital nécessaire à chacun des membres de la famille et de
répartir ensuite entre eux l'excédent éventuel de façon équitable (voir à
ce sujet Steinauer, La fixation de la contribution d'entretien due aux
enfants et au conjoint en cas de vie séparée, RFJ 1992, note 22 ad p. 11).
5. a) En se tenant aux chiffres retenus ci-dessus, et en y ajoutant
les minimums vitaux de chacun pour conserver au raisonnement sa cohérence,
on peut établir la situation suivante :
Mari
Revenus (allocations d'enfants
non comprises) 8'100.--
Charges :
minimum d'entretien 1'010.--
- non contestées 2'101.65
- loyer 700.--
________
3'811.65
disponible 4'288.30
__________________________________
8'100.-- 8'100.--
Epouse
Revenus :
- gains propres 2'470.--
allocations familiales 330.--
Charges :
minimum LP pour elle-même voir ci-dessous
pour N. voir ci-dessous
pour I. voir ci-dessous
_________
sous-total I (globalement)2'020.--
- loyer 2'000.--
- non contestées 757.30
________
sous-total II 2'757.30
manco 1'977.30
__________________________________
4'777.30 4'777.30
Le minimum vital de l'épouse et des enfants pourrait être calculé à raison de 2 x 1'010 francs (2 x un adulte) et une fois 480 francs
(enfant au-dessus de 16 ans), soit en tout 2'500 francs; ce montant dépasserait toutefois celui calculé pour un couple (1'430 francs) et un enfant
du même âge, soit 1'910 francs (1'430 + 480). Pour respecter un certain
équilibre avec le mari, et en application analogique des normes d'insaisissabilité LP (RJN 1997 p. 78 ch. 7 lit. b), ce minimum vital sera fixé
globalement à 2'020 francs, soit 2 fois celui attribué au mari.
Le disponible total des parties s'élève ainsi chaque mois à
2'311 francs (4'288.30 - 1'977.30). Un tiers de ce disponible, soit 770
francs, peut équitablement être attribué à chacun des parents et le
dernier tiers aux deux enfants.
b) Le mari critique la répartition de ce solde en 3 tiers, plutôt que 2 demis. Le partage par moitié n'est cependant pas une règle absolue; s'il convient en général de se tenir à ce principe, des exceptions
peuvent justifier que l'on s'en écarte; tel est le cas notamment lorsque
l'un des conjoints vit avec un ou plusieurs enfants et que la méthode du
minimum vital a été appliquée, comme en l'espèce. La jurisprudence fédérale n'est pas non plus absolue et elle connaît des exception à la règle
du partage par moitié (par exemple ATF 114 II 26, JdT 1991 I 334). La doctrine a aussi trouvé d'excellentes raisons de prévoir un partage autre que
par moitié (voir Perrin, La méthode du minimum vital, SJ 1993, p.446). De
la sorte, une part équitable de ce qui excède le (strict) minimum vital
peut être attribuée à chaque membre de la famille.
Selon ce calcul, l'épouse et les deux enfants devraient recevoir
3'517 francs de pensions pour couvrir leur manco (1'977.30) et disposer de
leur part du solde (2 x 770). De son côté, après paiement des pensions, le
mari retrouverait sa part de 770 francs sur le disponible (4'288 - 3'517).
Ce calcul conduit à un résultat assez proche de celui du premier juge, la
différence étant de l'ordre de 400 francs (950 + 950 + 2'020 = 3'920 selon
l'ordonnance, contre 3'517 ici). Une différence de cet ordre, qui représente environ le 10 % des pensions arrêtées par le premier juge, n'est pas
assez importante pour justifier cassation, d'autant qu'elle est limitée
dans le temps (27 février 1998). Elle entre encore dans la marge d'appréciation du premier juge, car les chiffres retenus sont déjà en eux-mêmes
des approximations, non pas une opération de science exacte, et la Cour
n'a le devoir de sanctionner que ce qui est arbitraire dans son résultat.
De plus, après le 27 février 1998, la pension pour l'épouse se réduit de
180 francs, alors même que les deux parents seront probablement appelés à
assumer l'entretien de leur fille devenue majeure. C'est dire que le recourant, avec une obligation éventuellement réduite de subvenir à l'entretien de ses enfants, verra de toute façon sa charge diminuée de ces 180
francs envers sa femme, alors que cette dernière devra entamer son disponible ainsi réduit pour assumer aussi une part d'entretien de sa fille.
Il resterait encore à faire une répartition interne entre l'intimée et ses filles du montant global de 3'517 francs de pensions, si l'on
voulait conserver cette manière de calculer (Perrin, op. cit. p.448).
Cette répartition - qui entraînerait cassation et décision au fond - n'est
pas nécessaire en l'espèce, puisqu'un montant non critiquable globalement
est affecté par le recourant à l'entretien de sa famille, même avec l'autre méthode de calculer. Dans son recours, le père concluait à ne payer
que 1'000 francs par mois (2 x 500 francs pour les enfants, plus allocations, et rien pour l'épouse). Dès l'instant où son recours est rejeté sur
ces différents points, il n'y a pas lieu de modifier l'ordonnance entreprise, même si la méthode appliquée fait une part plus belle aux enfants.
c) Le recourant voit aussi une violation de l'article 277 CC
dans le fait que le premier juge l'aurait condamné à payer une pension à
sa fille N. au-delà de sa majorité. Le moyen manque en fait, comme le
relève le premier juge dans ses observations sur le recours : l'ordonnance
entreprise mentionne expressément (p.7 in fine) que l'enfant aura une
créance directe à l'égard de ses parents à partir de sa majorité. Pour
cette raison d'ailleurs, le premier juge a réduit la contribution en faveur de l'épouse dès cette majorité. On peut sans doute regretter que le
dispositif doive être "interprété" à la lumière d'un considérant pour
devenir clair, mais il n'y a pas lieu d'annuler l'ordonnance pour cela.
Au contraire, on peut se demander s'il n'eût pas été judicieux et c'est justement ce que le recourant croyait devoir contester - de prévoir que la pension pour l'enfant devenue majeure restait due au-delà de
sa majorité. Cette solution est admise dans certaines circonstances (art.
277 al. 2 CC) et le juge du divorce peut l'imposer dans le jugement, à la
condition que la procédure en divorce ait débuté formellement avant la
majorité de l'enfant, faute de quoi le parent ne disposerait plus de la
légitimation pour agir (voir a contrario ATF 112 II 199, 202; 109 II 371;
Basler Komm., note 23 ad art. 277 CC); cette condition est ici remplie, à
un mois près. C'est dire que le juge des mesures provisoires, qui a la
même compétence, aurait pu imposer cette obligation dans son ordonnance.
En l'espèce toutefois, la Cour de céans n'a pas à intervenir, pour deux
raisons : d'abord, l'intimée n'a pas recouru pour sa fille devenue majeure contre l'absence de pension au-delà de la majorité; ensuite, le dossier
ne renseigne pas sur ce que fait l'enfant.
6. En dernier lieu, le recourant reproche au premier juge une
violation de l'article 173 al.3 CC, au motif que l'ordonnance a un effet
rétroactif d'une année par rapport au dépôt de la requête (décembre 1996).
Ce faisant, il oublie - contrairement du reste à la situation ressortant
de la décision dont il se prévaut - que les conjoints n'avaient pas passé
de convention pour arrêter d'entente entre eux le montant des contributions d'entretien, ou pour régler d'autres modalités de la vie séparée.
Simplement, le mari a eu la décence d'opérer des versements en faveur de
sa famille depuis son départ du domicile conjugal. L'épouse ne perd pas
ses droits du fait qu'elle n'a pas protesté immédiatement, et son inaction
jusqu'au dépôt de la requête ne remplace pas une convention, même tacite.
Seul un accord des conjoints pouvait dans certaines circonstances rendre
inappropriée une rétroactivité couvrant la période régie par une convention. En revanche et à juste titre, le premier juge a pris en compte le
fait que le mari avait opéré des versements depuis la séparation, et il en
a prévu l'imputation, comme d'ailleurs l'épouse l'admettait elle-même dans
sa requête initiale (conclusion 9). Le recours est mal fondé de ce chef.
7. Au vu de ce qui précède, le recours sera déclaré mal fondé en
tant que recevable, aux frais et aux dépens du recourant.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours, pour autant que recevable.
2. Déclare irrecevables les pièces produites à l'appui des observations
sur le recours et invite le greffe à les restituer à leur expéditeur.
3. Condamne le recourant au paiement des frais arrêtés à 550 francs, qu'il
a avancés, et au versement de 400 francs de dépens à l'intimée.
Neuchâtel, le 2 février 1999
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier L'un des juges