A. Les époux C. se sont mariés le 18 novembre 1989. Ils ont deux
enfants, R. , née le 19 mai 1990, et S. , né le 17 mai 1993.
Le 17 juin 1996, l'épouse s'est adressé au juge des mesures
protectrices de l'union conjugale. De son côté, le mari a fait citer
l'épouse en conciliation avant divorce le 26 juin 1996 et a déposé
simultanément une requête de mesures provisoires. Le 18 juillet 1996,
l'épouse a déposé à son tour une requête de mesures provisoires. Les
parties, qui revendiquaient l'une et l'autre l'attribution du domicile
conjugal et de la garde des enfants et qui, de ce fait, faisaient toujours
ménage commun, ont comparu devant le juge instructeur de la cause
matrimoniale le 19 août 1996 pour débattre des requêtes. Chacune a
confirmé ses propres conclusions et conclu au rejet de celles de la partie
adverse.
B. Après avoir sollicité une enquête auprès du service des mineurs
et des tutelles, le juge a rendu une ordonnance le 12 décembre 1996, qui
pour l'essentiel attribue à l'épouse le domicile conjugal et la garde des
enfants, condamne le mari à verser des pensions mensuelles d'entretien de
1'700 francs pour l'épouse et 600 francs plus allocations familiales par
enfant et invite l'autorité tutélaire de Neuchâtel à désigner un curateur
chargé de mettre en place un droit de visite pour le père, de veiller à
son bon déroulement et de lui faire rapport à ce sujet.
C. Monsieur C. recourt contre cette ordonnance en invoquant
l'arbitraire dans la constatation des faits, l'abus du pouvoir d'appréciation, une fausse application du droit matériel et un déni de justice,
l'ordonnance se révélant en partie lacunaire. Il conclut à sa cassation
et, pour le cas où la Cour de cassation civile statuerait sans renvoi, à
la condamnation du recourant à payer des pensions mensuelles de 600 francs
plus allocations familiales pour chacun des enfants et de 666 francs pour
l'épouse, payables à compter de la séparation effective des parties, ainsi
qu'à la fixation de son droit de visite à un week-end sur deux, tous les
mercredis après-midi, trois jours en alternance avec la mère aux Fêtes de
Noël, Nouvel-An, Pâques, Pentecôte et au Jeûne Fédéral, ainsi que durant
la moitié des vacances scolaires. Ses motifs seront discutés en tant que
besoin ci-après.
D. Dans ses observations, le président du tribunal précise qu'à son
avis, il n'a pas statué formellement sur le droit de visite, la question
restant en suspens jusqu'à réception du rapport demandé au curateur. Dans
les siennes, l'intimée conclut au rejet du recours sous suite de frais et
dépens, la réglementation en matière d'assistance judiciaire restant réservée.
CONSIDERAN T
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, compte tenu des
vacances judiciaires, le recours est recevable.
2. En principe, les contributions d'entretien sont dues dès la date
du dépôt de la requête, sauf si, en raison de circonstances particulières,
le juge les déclare exécutoires à une autre date, par exemple à celle de
la séparation effective (RJN 1989, p.51; Spühler, Berner Kommentar note
124 ad art.145 CC; Deschenaux/Tercier/Wero, Le mariage et le divorce, 4e
édition 1995 no 889).
Le recourant reproche en l'espèce au premier juge de ne pas
avoir précisé que les pensions mises à sa charge n'étaient dues que dès la
séparation effective des parties. Au vu du dossier, il apparaît qu'une
telle précision se justifiait. En effet, au mois de novembre 1996 encore,
les parties n'étaient toujours pas séparées (D B.27), de sorte que par la
force des choses, elles devaient se répartir entre elles tant bien que mal
leurs ressources et leurs charges. Certes, à ce sujet, l'épouse s'est
plainte que le mari ne lui remettait aucun argent pour sa propre nourriture, tout en reconnaissant qu'il payait les autres charges de la famille
(D B.25). Cependant, de son côté, le mari a reproché à l'épouse de
conserver intégralement pour elle-même ses propres gains (D B.18).
L'entier des calculs du premier juge, dont ni l'une ni l'autre des parties
ne remettent en cause la méthode sur ce point, repose sur l'hypothèse que
chaque partie devra faire face à ses propres frais de logement et d'entretien, ce qui ne sera vrai qu'à partir de la séparation effective. Il ne
peut en conséquence être question d'allouer des pensions à l'épouse,
calculées en fonction de cette prémisse, pour une période de près de six
mois durant laquelle elle n'est pas réalisée. On peut encore observer que
le grief que le recourant adresse à l'ordonnance attaquée - certes fondé
pour les motifs qui précèdent - revêt avant tout un aspect formel. Quant
au fond, on constate en effet que le premier juge, pour déterminer la
pension due à l'épouse, a tenu compte d'une taxation fiscale séparée des
deux époux, qui n'est possible qu'à partir au plus tôt de leur séparation
effective. Ainsi, en se plaçant en 1997 pour apprécier la charge fiscale
de chacune des parties, le premier juge a implicitement considéré qu'il
fixait, en décembre 1996, des pensions pour l'avenir et non en fonction
des six derniers mois écoulés.
3. Quand il fixe ou modifie des pensions alimentaires, voire décide
de n'en point allouer, le juge des mesures provisoires (art.145 CC) comme
celui des mesures protectrices de l'union conjugale (art.176 CC) dispose
d'un large pouvoir d'appréciation, qui n'est limité que par l'interdiction
de l'arbitraire. La Cour de cassation civile n'intervient dès lors que si
la réglementation adoptée apparaît manifestement inadaptée aux circonstances. Pour exercer son contrôle, la Cour part de la méthode dite "du
minimum vital" et ne censure que les résultats auxquels les tribunaux de
district parviennent, indépendamment du mode de calcul qu'ils ont adopté.
a) Le recourant reproche au premier juge d'avoir omis de déduire
de son revenu brut les cotisations qu'il doit verser à sa caisse de
pension. Ainsi, son revenu net (y compris sa part du treizième salaire) ne
serait pas de 6'770 francs mais de 5'972 francs seulement. Les renseignements fournis à cet égard par le dossier sont contradictoires. Selon
les indications données par l'office de perception des impôts, en réponse
à la requête du 28 juin 1996 du greffe du tribunal, le revenu effectif du
couple pour 1996, sans gain de l'épouse, s'est élevé à 95'500 francs.
Après déduction des diverses retenues usuelles (AVS, caisse de chômage,
IIe pilier etc.) totalisant ensemble 17,5 % (v.attestation de salaire, D
B.2), on obtient un gain annuel net de 78'800 francs environ ou
6'565 francs par mois, alors que selon l'attestation de salaire de mai
1996 (D B.2), le salaire mensuel net représente, allocations familiales
non comprises mais compte tenu du treizième salaire, 6'480 francs en
chiffres ronds. Peut en conséquence être pris en considération un montant
moyen de 6'500 francs.
b) Faute de connaître effectivement la charge de loyer future du
mari, le premier juge l'a évaluée à 800 francs, ce qu'on ne saurait
considérer comme arbitraire au vu du marché actuel du logement, lorsqu'il
s'agit pour une personne seule de se reloger. Contrairement à ce que
soutient le recourant, les besoins locatifs des parties ne sont pas identiques, la mère devant assurer durablement le logement des deux enfants,
alors que les besoins du père à cet égard sont limités à l'accueil momentané des enfants durant l'exercice de son droit de visite. Le moyen est
mal fondé.
c) Conformément à l'article 13 LCdir, les époux qui se sont
créé un domicile séparé au début de l'assujettissement sont imposés
séparément. Les parties remplissent en l'espèce cette condition pour
l'année 1997, puisque le mari et recourant a été invité par ordonnance du
12 décembre 1996 à quitter le domicile conjugal, partant à se constituer
un domicile distinct de celui de l'épouse, dans les dix jours. C'est ainsi
à juste titre que le premier juge a compté qu'en 1997, l'épouse aurait à
faire face à une charge fiscale personnelle. L'argumentation du recourant,
portant sur le fait que faute de temps, il s'est logé provisoirement chez
son frère sans effectuer un changement d'adresse, est dénué de fondement,
l'adresse postale ou administrative d'un contribuable ne se confondant pas
avec son domicile fiscal.
S'agissant du montant de la charge fiscale de chacun des époux,
il convient de corriger l'évaluation qu'en a fait le premier juge. La procédure de mesures provisoires ayant pour but de répartir aussi équitablement que possible les ressources disponibles entre les parties, avec
pour effet que fiscalement, le mari pourra déduire les contributions
d'entretien mises à sa charge, qui seront imposées chez l'épouse (art.23,
26 LCdir), le transfert de la charge fiscale du mari à l'épouse sera sans
aucun doute plus important que celui envisagé par le premier juge. Ainsi,
la charge fiscale de l'épouse représentera certainement un montant mensuel
plus proche de 450 francs que des 200 francs prévus par l'ordonnance
attaquée.
d) Le compte du mari s'établit en conséquence comme suit :
Revenus 6'500.--
Charges :
minimum d'entretien 1'010.--
impôts 660.--
- loyer 800.--
assurances (maladie et incapacité
de gain) 305.--
Disponible 3'725.--
_____________________________
6'500.-- 6'500.--
Le compte de l'épouse est le suivant :
Revenus 1'400.--
Charges :
minimum d'entretien
(un adulte, deux enfants) 1'520.--
impôts 450.--
- loyer (sans place de parc) 1'730.--
assurances (un adulte, 2 enfants) 340.--
Manco 2'640.--
_____________________________
4'040.-- 4'040.--
Le disponible net représente ainsi 1'085 francs, qui permettent
au mari de continuer à rembourser, à raison de 683.10 francs par mois,
l'emprunt contracté auprès de son employeur, dont on peut noter au passage
que le remboursement intégral devrait intervenir en mai 1997 (D B.9).
Ainsi, toutes charges déduites, il reste chaque mois 400 francs
en chiffres ronds. Chacune des parties peut prétendre à la moitié de ce
montant, l'épouse disposant en sus pour les enfants de 300 francs
d'allocations familiales. Ainsi, l'intimée doit recevoir en tout du
recourant 2'840 francs (2'640 francs d'excédent de charges + 200 francs).
Les pensions pour enfant, par 1'200 francs, n'étant pas remises en cause,
c'est une contribution d'entretien de 1'640 francs que devrait en principe
verser le recourant pour l'entretien de son épouse. La pension de
1'700 francs allouée par le premier juge ne s'écarte ainsi que de
60 francs de ce montant, ce qui ne suffit pas à la qualifier d'arbitraire,
dès l'instant que plusieurs des paramètres utilisés pour parvenir à ces
différents chiffres sont le fruit d'évaluations ou d'approximations. Le
recours est mal fondé de ce chef.
4. Le juge du divorce chargé de prendre des mesures provisoires
pour la durée de l'instance est compétent pour statuer sur la garde
d'enfants mineurs (art.145 al.2 CC), en sorte que par voie de conséquence,
il l'est aussi pour fixer le droit de visite du parent qui n'obtient pas
la garde (art.273, 315a al.1 CC). Ainsi et sous réserve de mesures de
protection des enfants qui devraient être prononcées dans des conditions
particulières (art.315a al.2 CC), il ne peut déléguer aux autorités
tutélaires ni aux personnes que celles-ci sont appelées à désigner - en
l'occurrence le curateur chargé de surveiller les relations personnelles
(art.308 al.2 CC) - le soin de fixer l'étendue et la fréquence du droit de
visite. Le juge qui ordonne la nomination d'un curateur doit déterminer
lui-même le droit de visite qu'il s'agit de surveiller, le curateur ne
pouvant à cet égard se prononcer à la place du juge et son rôle se
limitant à régler l'aménagement pratique de ce droit (ATF 118 II 241, JT
1995 I 98).
En l'espèce, c'est ainsi à juste titre que le recourant fait
grief au premier juge de ne pas avoir fixé un droit de visite en sa
faveur, laissant ce soin au curateur à nommer par l'autorité tutélaire. Au
vu des rapports du service des mineurs et des tutelles figurant au
dossier, rien ne s'oppose à l'octroi au père d'un droit de visite usuel,
ce d'autant plus que la décision intervient pour l'heure dans le cadre de
mesures provisoires et qu'elle est donc susceptible de modification en cas
de faits nouveaux. Le rôle du curateur - dont la nomination n'est pas
remise en cause - consistera à mettre en place un calendrier et un horaire
du droit de visite, si les parties ne parviennent pas à s'entendre à ce
sujet, ainsi qu'à s'assurer que le droit en question se déroule dans de
bonnes conditions.
5. Le recourant et l'intimée, qui avait conclu au rejet intégral
du recours, succombent chacun en partie, ce qui justifie un partage des
frais et la compensation des dépens.
L'intimée plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire, il
convient d'allouer à son mandataire une indemnité d'avocat d'office qui,
au vu du dossier et de l'importance de la cause, peut être fixée globalement, TVA comprise, à 300 francs.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Admet partiellement le recours.
Statuant au fond
2. Dit que les contributions d'entretien fixées par l'ordonnance
attaquée, de 600 francs plus allocations familiales pour chacun des
enfants et de 1'700 francs pour l'épouse, sont dues par mois d'avance
dès la séparation effective des parties, mais au plus tard dès le 24
décembre 1996.
3. Dit qu'à défaut d'autre entente entre les parents, le droit de visite
du père s'exercera un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche
soir, trois jours alternativement avec la mère à Noël, Nouvel-An,
Pâques, Pentecôte et au Jeûne Fédéral, et trois semaines dont deux au
moins consécutives durant les vacances scolaires des enfants.
4. Dit que la tâche du curateur que l'autorité tutélaire devra désigner
consistera à surveiller le bon déroulement du droit de visite du père
et à en fixer le calendrier et l'horaire, à défaut d'entente entre les
parents.
5. Confirme l'ordonnance attaquée pour le surplus.
6. Partage par moitié entre les parties les frais de la procédure de
recours, arrêtés à 440 francs et avancés par le recourant.
7. Compense les dépens.
8. Alloue à Me X. , avocate à Neuchâtel, une indemnité
globale de mandataire d'office de l'intimée, TVA comprise, de
300 francs.
Neuchâtel, le 13 mars 1997
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier L'un des juges