A. Les époux W. se sont mariés le
15 septembre 1978. Deux enfants sont issus de l'union : S., né le
21 octobre 1986 et Y., né le 3 août 1988. Ce dernier est atteint de
trisomie et d'épilepsie avec de graves troubles sensoriels.
B. Donnant suite à une requête de mesures protectrices de l'union
conjugale de l'épouse, le président du Tribunal du district de Boudry, par
la décision attaquée, a autorisé celle-ci à se constituer un domicile
séparé au domicile conjugal, ordonnant au mari de le quitter dans les dix
jours, attribué la garde des deux enfants à leur mère et réglé le droit de
visite du père. Contrairement à l'opinion du défendeur, le juge a admis
que les conditions d'une séparation provisoire des époux à titre de
mesures protectrices de l'union conjugale étaient réunies. L'appartement
conjugal, revendiqué par les deux époux a été attribué à l'épouse à qui la
garde des enfants était confiée afin d'éviter à ceux-ci un déplacement
préjudiciable pendant la séparation.
C. Le recourant, invoquant l'arbitraire dans la constatation des
faits et l'abus du pouvoir d'appréciation du juge allègue que c'est à tort
que son épouse a été autorisée à vivre séparée, aucune des causes
énumérées à l'article 175 CC n'étant réalisée. Subsidiairement, il conclut
que le domicile conjugal lui soit attribué.
L'intimée n'a pas présenté d'observations dans le délai légal.
L'effet suspensif a été accordé au recours.
CONSIDERAN T
1. Déposé dans les formes et délai légaux, le recours est
recevable.
2. Selon l'article 175 CC, un époux est fondé à refuser la vie
commune aussi longtemps que sa personnalité, sa sécurité matérielle ou le
bien de la famille sont gravement menacés. Les conditions auxquelles le
juge autorise la suspension de la vie commune sont ainsi définies de façon
moins restrictive que c'était le cas sous l'empire de l'ancien 170 al.1
CC. Elles englobent également la menace grave pour le bien de la famille
(Bersier, CEDIDAC, Le nouveau droit du mariage, p.134). La menace dont il
est question doit être sérieuse et non seulement vraisemblable mais cette
notion laisse une large place à l'appréciation du juge en fonction de
l'ensemble des circonstances et de la personnalité des conjoints
(Stettler, Effets généraux du mariage, p.187).
En l'espèce, le juge, après une audition approfondie des parties
et au vu du dossier, auquel est joint le dossier de la curatelle de
l'enfant Y., a considéré ce qui suit :
"En l'occurrence, la requérante soutient que la vie commune
n'est plus possible en raison de l'attitude de son mari envers
l'enfant Y.. En effet, son époux rejette complètement cet
enfant, qu'il aimerait voir placer en institution, alors
qu'elle-même veut s'en occuper personnellement et le garder
auprès d'elle. Par ailleurs, la requérante expose qu'elle est
de santé fragile et que ce fait est à l'origine de nombreuses
disputes avec son époux. De son côté, l'intimé reconnaît que la
présence d'Y. au domicile conjugal lui est insupportable mais
nie l'existence de problèmes de couple. Il reconnaît toutefois
qu'il y a eu une dispute au mois de décembre 1994 à la suite de
laquelle l'épouse est partie chez ses parents en Argovie... Le
juge de céans a d'ailleurs pu se convaincre, en présence des
parties, qu'un dialogue n'est plus possible".
Ce faisant, le juge n'a pas abusé du large pouvoir
d'appréciation dont il dispose en la matière. Contrairement à l'opinion du
recourant, les conditions pour une suspension de la vie commune au sens de
l'article 175 CC ne se recoupent pas avec les causes indéterminées de
divorce, soit la rupture définitive du lien conjugal rendant la vie
commune insupportable au demandeur (art.142 CC). L'arrêt qu'il cite (JT
1992 I 660) a précisément trait à cette cause de divorce et n'est pas
pertinent en l'espèce.
Pour le surplus, il ressort du dossier que le recourant ne
supporte plus la présence de l'enfant Y. dont son épouse veut continuer
à s'occuper alors que lui-même envisage un placement en institution et que
cette profonde divergence de vue est source de graves conflits entre les
époux. Il ressort par ailleurs de la plainte pénale déposée le 12 janvier
1995 par son précédent mandataire contre l'assistance sociale auteur d'un
rapport à l'autorité tutélaire, que l'intimée souffre d'une grave maladie
et que la situation des époux s'est aggravée en relation avec cette
maladie (D.AT.9). Dans ces conditions, le premier juge n'a pas abusé de
son pouvoir d'appréciation en admettant qu'une suspension momentanée de la
vie commune était justifiée, au moins jusqu'à ce que la prise en charge de
l'enfant Y. soit réglée par son curateur.
3. Lorsque la suspension de la vie commune est fondée, le juge, à
la requête d'un des conjoints, prend les mesures nécessaires en ce qui
concerne en particulier le logement (art.176 al.1 ch.2 CC). Pour ce faire,
il doit procéder à une pesée des intérêts en présence selon sa libre
appréciation. Lorsque les conjoints ont des enfants mineurs, l'attribution
du droit de garde constituera le plus souvent un facteur déterminant en
raison de l'importance que revêt non seulement la continuité de l'action
éducative mais encore la stabilité du cadre dans lequel évolue l'enfant.
Il convient de tenir compte également de l'exercice d'une activité
professionnelle indépendante par l'un des époux dans une partie du
logement familial (Stettler, op.cit. no 377 et 378, Hausser/Reusser/
Geiser, Komm. zum Eherechts, ad.art.176, no 29 et 30).
En l'espèce, le juge n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation
en accordant un poids prépondérant à l'intérêt des enfants à demeurer dans
leur cadre familial habituel pendant la séparation et en relativisant
celui du mari à continuer à exercer une activité lucrative dans les locaux
de l'appartement. Il ressort en effet du dossier que le recourant, qui
exerce une activité de conseiller technique indépendant à ses dires, pour
laquelle il a un bureau dans l'appartement conjugal, n'a plus de revenu de
son activité depuis décembre 1994 en raison de la situation économique et
de son état de santé. En fait, le ménage vit des revenus du travail à
temps partiel de l'épouse, de la rente AI de l'enfant Y. et des subsides
d'assistance de la Commune de X.. Pour les quelques affaires que le
recourant aurait encore en cours selon lui, il n'existe pas d'inconvénient
majeur à ce qu'il les traite en dehors de l'appartement.
4. Entièrement mal fondé, le recours doit être rejeté. Les parties
plaident au bénéfice de l'assistance judiciaire. Le recourant qui succombe
supportera les frais de la procédure, sans dépens, l'intimée n'ayant pas
procédé. Il n'y a pas lieu de fixer une indemnité d'avocat d'office, le
recourant ayant agi sans mandataire.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge du recourant les frais avancés pour lui par l'Etat,
arrêtés à 330 francs.
Neuchâtel, le 20 novembre 1995