A. Les époux R.M. et D.M. sont en instance de
divorce suite à une demande du mari du 31 août 1990. Les époux ont une
enfant, L., née le 13 mars 1978.
Les rapports des parties durant la procédure ont été réglés par
plusieurs ordonnances de mesures provisoires. Celle du 15 mars 1991 confie
la garde de l'enfant à sa mère et fixe la contribution du père à son entretien à 600 francs par mois. L'ordonnance de mesures provisoires du 3
juillet 1992 a fixé la contribution de R.M. à l'entretien de son
épouse à 1'200 francs par mois dès le 1er mars 1991.
B. Par requête du 16 septembre 1994, R.M. a requis une modification de cette dernière ordonnance en demandant la suppression de
la pension due à l'épouse et la réduction à 200 francs par mois de la pension due à sa fille. L'ordonnance attaquée du 16 décembre 1994 a réduit à
1'150 francs par mois la contribution de R.M. à l'entretien de son
épouse (chiffre 1) et à 250 francs par mois sa contribution à l'entretien
de sa fille L. dès le 1er octobre 1994 (chiffre 2).
C. La recourante n'attaque cette décision que dans la mesure où
elle réduit le montant de la pension qui lui est dû par l'intimé de 1'200
à 1'150 francs par mois. Elle conclut ainsi à la cassation du chiffre 1 du
dispositif de l'ordonnance attaquée et au rejet de la requête de
modification en tant qu'elle conclut à une réduction de la pension qui lui
est due. Elle soutient que c'est arbitrairement que le premier juge a
considéré qu'elle avait une capacité de gain de 720 francs par mois en sus
de sa rente AI et qu'il a par conséquent réduit la pension qui lui est
due.
L'intimé conclut au rejet du recours sous suite de frais et
dépens. Le président du Tribunal a renoncé à présenter des observations.
CONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est
recevable.
2. Les mesures provisoires rendues en procédure de divorce
jouissent jusqu'à fin de cause d'une force de choses jugée relative, en ce
sens qu'elles ne peuvent être modifiées que si les circonstances ont
changé de façon importante et durable (RJN 1984 p.37 Bühler/Spühler n.439
ad.art.145 CC).
a) La pension de 1'200 francs par mois allouée à l'épouse par
l'ordonnance de mesures provisoires du 3 juillet 1992 se fondait, en
particulier, sur des ressources mensuelles de l'épouse de 1'240 francs par
mois fondées sur une capacité de travail de 50 %, résultat d'un emploi à
temps partiel, tout d'abord dans un établissement public, puis comme
vendeuse, complété par des prestations de l'assurance chômage et le revenu
tiré de la garde d'un enfant. Par décision du 17 avril 1994, l'épouse a
été mise au bénéfice d'une rente ordinaire AI qui se monte à 989.50 dès le
1er janvier 1994, son degré d'invalidité étant fixé à 71 %.
Dans l'ordonnance attaquée, le juge retient qu'en ne tenant
compte que de la rente AI, la recourante a un excédent de charges de 200
francs. Il a toutefois considéré qu'en plus de cette rente, la recourante
pouvait réaliser des revenus mensuels de l'ordre de 720 francs, soit la
moitié des gains réalisés en 1992 (recte 1991) en mettant à profit sa capacité de travail résiduelle de 30 %.
b) La décision attaquée ne mentionne pas quel genre d'activité
pourrait exercer la recourante. Pour déterminer si et dans quelle mesure
elle peut assurer une partie de sa subsistance par une activité rémunérée,
il faut tenir compte de son état de santé, de son âge et des conditions du
marché du travail (ATF 111 II 103). Or, on doit admettre avec la recourante qu'âgée de 49 ans, déclarée invalide pour plus des deux tiers et
dans un marché du travail difficile, on ne peut admettre sans autre
qu'elle soit en mesure de réaliser un gain de 720 francs par mois. Si la
garde d'un enfant paraît compatible avec son état de santé et son âge, on
voit difficilement quel autre emploi elle pourrait occuper parmi ceux
qu'elle a exercés antérieurement. C'est dès lors arbitrairement que le
premier juge a admis de façon toute théorique, en se fondant sur les gains
réalisés par l'épouse en 1991, que sa capacité de gains était de 720
francs par mois. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, on peut admettre au mieux des possibilités de gains de l'ordre de 4 à 500 francs par
mois. Dès lors le chiffre 1 de l'ordonnance attaquée, réduisant de 1'200 à
1'150 francs par mois la contribution à l'entretien de la recourante, doit
être annulée.
3. La Cour est en mesure de statuer elle-même sur la base du dossier. Il résulte des autres éléments non contestés de la décision que
l'intimé dispose d'un disponible de 2'825 francs par mois auquel s'ajoute
le disponible de l'épouse de 300 francs au maximum de telle sorte qu'elle
a droit au minimum à la pension fixée antérieurement de 1'200 francs par
mois.
On relèvera au surplus que, en admettant même le gain de 720
francs par mois retenu par le premier juge, la requête de modification de
pension aurait dû être rejetée. En effet, selon la jurisprudence, même en
cas de faits nouveaux, il n'y a pas lieu à modification du montant d'une
pension lorsqu'on n'aboutit qu'à une variation minime de son montant. En
l'espèce, une diminution de 50 francs sur une pension de 1'200 francs, ne
représentant que le 4 % du montant de celle-ci, ne justifie pas une modification (RJN 1990 p.35).
4. L'intimé qui succombe supportera les frais et dépens de la procédure de recours.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Annule le chiffre 1 de l'ordonnance attaquée et la confirme pour le
surplus.
2. Rejette la requête de modification de l'ordonnance de mesures provisoires du 3 juillet 1992 en tant qu'elle concerne la pension due par
R.M. à son épouse.
3. Met à la charge de l'intimé les frais de la procédure de recours avancés par la recourante, arrêtés à 440 francs ainsi qu'une indemnité de
dépens de 350 francs à payer à la recourante.
Neuchâtel, le 13 mars 1995
AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE
Le greffier Le président