A. La présente procédure s’inscrit dans le cadre d’un litige opposant B.________ à A.________ SA. Cette dernière société a été ébranlée en 2019 par un conflit entre les deux associés, C.________ et D.________, qui a eu pour effet de créer un clivage entre les employés et de générer un climat de travail délétère, à l’origine de plusieurs incapacités de travail dues au surmenage. La querelle s’est résolue par la vente en 2020 des parts sociales de C.________ à D.________, qui est alors devenu le seul dirigeant de la société. B.________, qui s’était rangé du côté de C.________, s’est vu immédiatement licencier par D.________.
B. Le 29 septembre 2021, B.________ (ci-après : le demandeur), alors représenté par Me E.________, a ouvert action contre A.________ SA, représentée par Me F.________. Il a conclu à ce que la défenderesse soit condamnée à lui verser le montant de 29'503.40 francs correspondant notamment à des salaires non payés et à une indemnité pour licenciement abusif.
A l’appui de ses allégués, le demandeur a déposé un courriel du 27 septembre 2019 de D.________ à Me F.________ censé, d’après le demandeur, établir l’existence d’un rapport d’inimitié entre D.________ et lui-même, un courriel du 8 octobre 2018 échangé entre la défenderesse et Me G.________ (alors conseil de la société), avec copie au commissaire désigné par le juge civil en raison des carences dans l’organisation de la société, et un courriel du 27 septembre 2019 de Me F.________ au secrétariat de ce commissaire.
C. Par ordonnance du 7 mars 2022, le juge civil a retenu que Me E.________, qui avait à l’époque assuré la représentation de C.________, président du conseil d’administration de la société défenderesse, pourrait, pour démontrer l’inanité des motifs de congé communiqués à son client (le demandeur), disposer de connaissances acquises auprès de C.________ (histoire, fonctionnement de la société défenderesse, etc.) sous couvert du secret professionnel. Il a dénié à Me E.________ la capacité de postuler dans la cause opposant B.________ et A.________ SA.
D. La défenderesse a sollicité que les trois courriels précités (cf. supra let. B) soient retirés du dossier, au motif qu’ils avaient été obtenus en violation du secret professionnel à la suite d’un accès indu à la messagerie de la défenderesse.
E. Le demandeur, par son nouvel avocat, Me H.________, a contesté tout accès indu à la messagerie de la défenderesse et toute violation du secret professionnel, indiquant qu’il avait pensé les avoir reçus du commissaire rattaché à la société.
F. Par ordonnance de preuves complémentaire du 11 janvier 2024, le juge civil a rejeté le moyen de la défenderesse visant à mettre à l’écart les trois pièces litigieuses. Il a considéré qu’à ce stade, il n’était pas nécessaire d’établir la manière dont le demandeur avait eu accès à ces titres, qu’en effet la recherche de la vérité relevait d’un objectif supérieur, que le juge devait d’autant plus tendre vers cet objectif lorsque les forces en présence, comme par exemple en droit du travail, étaient déséquilibrées, que, sans préjuger aucunement l’issue de la cause, les titres litigieux étaient propres à lever le voile sur la nature de la relation entre le dirigeant de la défenderesse et le demandeur et à donner un éclairage utile sur les véritables motifs du licenciement.
G. Le 25 janvier 2024, la défenderesse forme un recours devant l’Autorité de recours en matière civile (ci-après : ARMC). Elle conclut à la réforme de l’ordonnance du 11 janvier 2024 et à la mise à l’écart des titres litigieux, subsidiairement, à l’annulation de l’ordonnance entreprise et au renvoi de la cause au juge civil. Il sera revenu sur les arguments soulevés par la recourante dans la mesure où cela est utile pour résoudre le litige.
H. Dans sa réponse du 2 février 2024, l’intimé conclut à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Il sera revenu sur son argumentation dans la mesure où cela s’avère utile pour l’issue de la cause.
I. Le 16 février 2024, la recourante a présenté des déterminations spontanées.
J. L’intimé n’a pas communiqué de nouvelles observations dans le délai qui lui était imparti.
CONSIDERANT
1. a) L'article 319 CPC prévoit que le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), contre les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance dans les cas prévus par la loi (let. b ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (let. b ch. 2) et contre le retard injustifié du tribunal (let. c).
b) L’ordonnance de preuves est une ordonnance d'instruction, au sens de l'article 319 let. b CPC, par laquelle le juge détermine le déroulement formel et l'organisation matérielle de l'instance, en l'occurrence l’opportunité de l'administration d’un moyen de preuve (cf. Jeandin, in CR CPC, 2e éd., n. 11 et 14 ad art. 319). La loi – soit l’article 154 CPC – ne prévoyant pas le recours contre une ordonnance de preuves, un tel recours n’est recevable que si la décision peut causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC ; cf. Verda Chiocchetti, in Commentario pratico al Codice di diretto processuale civile svizzero, Vol. 2, 2e éd., n. 29 ad art. 319).
Le dommage difficile à réparer dont le risque ouvre la voie au recours (immédiat) n’est pas nécessairement juridique, mais peut concerner un préjudice de fait (Verda Chiocchetti, op. cit., n. 57 ad art. 319 et les réf. cit.). Un préjudice difficilement réparable existe notamment quand un désavantage subi par la partie ne peut pas être entièrement réparé par un jugement au fond qui lui serait favorable, ou quand sa situation est péjorée de manière significative par la décision litigieuse (Freiburghaus/Afheldt, in ZPO Kommentar, 2e éd., n. 14 ad art. 319 ; Reich, in Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), n. 8 ad art. 319 ; ATF 134 III 188 cons. 2.1 et 2.2).
c) L'instance supérieure doit se montrer exigeante, voire restrictive, avant que d'admettre que la condition du préjudice difficilement réparable est réalisée, sous peine d'ouvrir le recours contre toute décision ou ordonnance d'instruction, ce que le législateur a clairement exclu ; il s'agit de se prémunir contre le risque d'un prolongement sans fin du procès (Jeandin, op. cit., n. 22 et 22a ad art. 319, avec les références ; cf. arrêt du TF du 20.11.2017 [4A_559/2017] cons. 3.2.4).
L’admissibilité d'un recours contre une ordonnance de preuves doit demeurer exceptionnelle : les ordonnances de preuves et le refus d'ordonner une preuve doivent en règle générale être contestés dans le cadre du recours ou de l'appel contre la décision finale (FF 2006 6841 p. 6984 ; Reich, op. cit., n. 8 ad art. 319 CPC ; Hasenbähler, in Kommentar zur ZPO, n. 25 ad art. 154 CPC). Le seul fait que le recourant ne puisse se plaindre d'une violation des dispositions en matière de preuves qu'à l'occasion d'un appel sur le fond ne constitue pas en soi un préjudice difficilement réparable (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, p. 6984 ; Reich, op. cit., n. 8 et 10 ad art. 319 CPC).
d) Comme exemples de cas, relatifs aux preuves, dans lesquels un préjudice difficilement réparable devrait être admis, un auteur mentionne celui d'une ordonnance de preuves admettant l'audition de vingt-cinq témoins, dont une dizaine par voie de commission rogatoire dans un pays réputé pour sa lenteur en matière d'entraide et en vue d'instruire sur un fait mineur, et celui du refus de mettre en œuvre la force publique pour obliger une partie à produire des pièces essentielles (Jeandin, op. cit., n. 23 ad art. 319).
Comme autres exemples, la doctrine mentionne les décisions qui ont pour effet de rendre le procès plus coûteux ou de le prolonger (ce qu'il convient cependant d'interpréter avec retenue, car l'ouverture du recours dans ces cas a en elle-même pour effet de prolonger le procès), soit par exemple celles qui ordonnent des expertises particulièrement coûteuses et qui vont prendre un temps particulièrement long (Hoffmann-Nowotny, in ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, n. 26-28 ad art. 319 CPC).
e) La doctrine considère en outre que l'ordonnance admettant une preuve contraire à la loi ou interdite peut causer un préjudice difficilement réparable (Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile, 2e éd. 2015, p. 298 ; Jeandin, op. cit., n. 23 ad art. 319). Pour que le recours immédiat au sens de l’article 319 let. b ch. 2 CPC soit ouvert, il n’est dès lors pas suffisant que la preuve objet de la décision soit illicite (cf. art. 152 al. 2 CPC ; ATF 140 III 6 cons. 3.1 ; Trezzini, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2e éd., vol. 1, n. 28 ad art. 152 et les auteurs cités), mais il convient encore d’examiner si cette preuve illicite est propre à causer un préjudice difficilement réparable à la partie recourante (sur ce dernier point, cf. arrêt de l’Autorité de recours en matière civile du 16.05.2023 [ARMC.2023.16] cons. 3.2).
Sont susceptibles de remplir ces conditions les cas dans lesquels l’administration d’une preuve porte atteinte à des droits absolus, comme la réputation, la propriété et le droit à la sphère privée, ainsi que le cas de l’expertise présentant un risque pour la santé (Jeandin, op. cit., n. 22a ad art. 319).
Il peut aussi y avoir un préjudice difficilement réparable lorsqu'une partie est astreinte, sous la menace de l'amende au sens de l'article 292 CP, de collaborer à l'administration d’une preuve, ou qu'une partie est contrainte à produire des pièces susceptibles de porter atteinte à ses secrets d'affaires ou à ceux de tiers, sans que le tribunal n'ait pris des mesures aptes à les protéger conformément à l'article 156 CPC (arrêts du TF du 06.03.2018 [5A_964/2017] cons. 1 ; du 11.09.2014 [4A_425/2014] cons. 1.3.2).
f) Un risque de préjudice difficilement réparable existe aussi quand le juge refuse d’administrer une preuve qui pourrait disparaître en cours de procédure, par exemple l’audition d’un témoin mourant ou la production de pièces qui risquent d’être détruites (Jeandin, op. cit., n. 22b ad art. 319 ; Verda Chiocchetti, op. cit., n. 78 ad art. 319 ; arrêt de la IIe Cour d’appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois du 06.09.2021 [102 2021 131/132] cons. 2.1 et les arrêts cités).
2. Dans la logique des exemples qui précèdent (cf. supra cons. 1/e et 1/f), on peut retenir que le risque d’un préjudice difficilement réparable doit apparaître au moment où la preuve est administrée (il en va ainsi d’un document qui, s’il était joint au dossier – donc dévoilé aux parties et au tribunal –, pourrait porter atteinte aux droits absolus, comme le droit à la réputation de l’une d’elles ou d’une expertise envisagée présentant un risque pour la santé d’une partie) ou lorsque, non administrée, la preuve pourrait disparaître (témoin mourant ou pièces pouvant être détruites).
Ces situations doivent être distinguées de celle faisant intervenir une preuve obtenue de manière illicite (mais ne portant pas atteinte à des droits absolus), figurant déjà au dossier, étant ici précisé que la recourante ne prétend pas que les courriels litigieux comporteraient des secrets d’affaires et qu’il n’y a dès lors pas lieu de se demander si le juge civil devait prendre des mesures pour protéger ceux-ci, conformément à l’article 156 CPC.
Dans cette situation (une pièce prétendument illicite figurant au dossier), aucune règle du Code de procédure civile ne dicte au juge civil de détruire (ou d’écarter) d’emblée une telle preuve (cf. arrêt de l’ARMC précité cons. 3.2). Il incombe au juge civil, qui a la pièce entre les mains, de procéder à son appréciation en application de l’article 152 al. 2 CPC (le juge civil ne pouvant en définitive tenir compte de la preuve considérée qu’aux conditions de cette règle). Cette appréciation, qui vise en l’espèce exclusivement trois courriels litigieux, ne correspond en rien aux décisions d’instruction du juge civil aux conséquences particulièrement lourdes et/ou rendant inutilement plus complexe la procédure pouvant faire l’objet d’un recours immédiat au sens de la jurisprudence (cf. supra cons. 1/d). L’ordonnance de preuves prononcée par le juge civil pourra être contestée, par la partie concernée, par un appel (cas échéant, un recours) formé contre la décision finale qui sera ultérieurement rendue (cf. arrêt de la IIe Cour d’appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois du 08.07.2020 [102 2020 44] cons. 2.3.1, par. 4, 5 et 6 et cons. 3.3 ; arrêt de la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal vaudois du 16.05.2019 [HC 2019 500] cons. 4.2).
On observera, pour conclure, que l’argumentation de la recourante ne repose d’ailleurs pas sur une prémisse différente puisqu’elle signale elle-même que les trois pièces litigieuses figurent d’ores et déjà au dossier. C’est ainsi qu’elle entend « fai[re] écarter immédiatement les pièces produites » et « revenir en arrière et […] réduire à néant la connaissance ainsi acquise par les parties et le Tribunal », sans faire état d’une atteinte à des droits absolus. Comme on vient de le voir, cette justification n’ouvre pas la voie au recours immédiat (comme le permettrait par exemple l’administration d’un document nouvellement produit dont le dévoilement pourrait porter atteinte à la réputation de l’une des parties), mais la décision prise par le juge civil à cet égard pourra, cas échéant, être contestée par la voie de l’appel contre la décision finale.
La condition du préjudice difficilement réparable posée à l’article 319 let. b ch. 2 CPC n’est dès lors pas remplie.
3. Il résulte des considérations qui précèdent que le recours est irrecevable. La recourante, qui succombe, s’acquittera des frais de la procédure de recours, arrêtés à 500 francs. Elle versera une indemnité de dépens à l’intimé. Au vu des pièces au dossier (art. 105 al. 2 CPC ; art. 64 LTfrais), celle-ci peut être fixée à 900 francs (frais et TVA inclus).
Par ces motifs, L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE
1. Déclare le recours irrecevable.
2. Arrête les frais de la procédure de recours à 500 francs, montant couvert par l’avance de frais versée, et les met à la charge de la recourante.
3. Condamne la recourante à verser à l’intimé une indemnité de dépens de 900 francs.
Neuchâtel, le 14 mars 2024