A. Le 15 décembre 2016, X1________ et X2________, d’une part, et A.________ AG, d’autre part, ont conclu un contrat d’entreprise totale portant sur la planification et la réalisation, par la seconde, d’une halle modulable, de places de stationnement et d’aménagements extérieurs. Le prix total était fixé à 3'490'000 francs, payables en trois acomptes de 1'045'000 francs chacun et un solde final de 355'000 francs. Le solde était stipulé payable après signature d’un procès-verbal de réception et contre la remise d’un certificat de garantie des travaux du même montant (ch. 8.2 du contrat).
B. Les parties au contrat sont en litige au sujet de l’achèvement des travaux et de la conformité de ceux-ci. Les maîtres de l’ouvrage n’ont pas versé le troisième acompte, pas plus que le solde final. L’entreprise a obtenu l’inscription d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur l’immeuble concerné. Dans le cadre de la procédure d’inscription, son mandataire a indiqué, dans une requête du 16 février 2018, que « le certificat de garantie des travaux prévu au ch. 8.2 du contrat d’entreprise totale ne peut pas être émis. En effet, les intimés n’ayant pas payé le troisième acompte, la requérante ne dispose pas des liquidités suffisantes à bloquer auprès de l’assurance émettrice de la garantie » (non contesté).
C. Le 18 juin 2018, A.________ AG a déposé devant le tribunal civil une demande contre X1________ et X2________, en concluant, sous suite de frais et dépens, à la condamnation de ceux-ci à lui payer 1'045'000, 282'648, 1'200, 252.90 et 55'000 francs, plus intérêts, et à l’inscription d’une hypothèque légale définitive sur l’immeuble concerné, à concurrence de 1'045'000 et 282'648 francs.
D. Une avance de frais de 41'520 francs a été demandée à la demanderesse, le 21 juin 2018, par le tribunal civil. Cette avance a été payée le 2 juillet 2018, dans le délai fixé et sans discussion.
E. Par requête du 1er novembre 2018, les défendeurs ont demandé la suspension de la procédure. Cette requête a été rejetée le 10 décembre 2018 par le tribunal civil.
F. Dans leur réponse du 3 janvier 2019, les défendeurs ont conclu préalablement à ce que la demanderesse soit condamnée à leur fournir des sûretés en garantie du paiement des dépens d’un montant à dire de justice, mais d’au moins 50'000 francs, puis principalement à ce que la demande soit déclarée irrecevable, subsidiairement au rejet de celle-ci, en tout état de cause sous suite de frais et dépens. Les défendeurs ont notamment soulevé l’exception d’insolvabilité (art. 83 CO). Au sujet des sûretés, ils alléguaient que la demanderesse ne leur avait pas fourni le certificat de garantie prévu par le contrat, alors qu’il ne lui aurait coûté que 3'500 francs pour l’obtenir pour une durée de deux ans, moyennant la preuve de sa solvabilité (ils se référaient à une attestation d’un assureur). Dès lors, la défenderesse devait être considérée comme insolvable.
G. Dans sa détermination du 24 janvier 2019 au sujet de la requête de sûretés, la demanderesse a conclu au rejet de celle-ci. Elle exposait, en résumé, qu’il appartenait aux requérants de rendre vraisemblable son insolvabilité et qu’ils ne l’avaient pas fait. Contre la demanderesse, il existait une unique poursuite et celle-ci était le fait des défendeurs. Elle n’avait pas délivré la garantie exigée par les défendeurs parce qu’elle n’en avait pas l’obligation, du fait que le solde du prix de l’ouvrage n’avait pas été réglé. Au moment où la requête du 16 février 2018 avait été déposée, la demanderesse devait payer les sous-traitants du chantier des défendeurs et avait refusé d’immobiliser inutilement des liquidités pour émettre une garantie qu’elle n’avait pas l’obligation de remettre. Cela témoignait d’une bonne gestion. L’absence de garantie ne suffisait pas à rendre une insolvabilité vraisemblable.
H. Par ordonnance du 15 février 2019, le tribunal civil a rejeté la requête de sûretés, frais judiciaires et dépens de la décision à la charge des défendeurs, et fixé à la demanderesse un délai pour le dépôt de sa réplique. Il a considéré, en résumé, que les défendeurs n’avaient pas rendu vraisemblable l’insolvabilité de la demanderesse. Celle-ci avait expliqué de manière convaincante les raisons de son refus de constituer une garantie. Elle avait en outre été en mesure de s’acquitter dans le délai imparti de l’avance de frais de 41'520 francs demandée par le tribunal civil, ce qui ne laissait pas entrevoir une quelconque insolvabilité.
I. Le 28 février 2019, X1________ et X2________ recourent contre l’ordonnance susmentionnée, en concluant à son annulation, principalement à ce que la demanderesse soit condamnée à leur fournir des sûretés en garantie du paiement des dépens d’un montant à dire de justice mais non inférieur à 50'000 francs, subsidiairement au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants, avec suite de frais et dépens des deux instances. Après un rappel des faits, les recourants exposent, en bref, que, contrairement à ses engagements contractuels, la demanderesse ne leur a pas remis de certificat de garantie, ceci en raison d’une impossibilité objective de le faire, résultant de son insolvabilité : la demanderesse a admis ne pas disposer des liquidités nécessaires pour constituer une garantie, alors que cela ne lui aurait coûté que 3'500 francs (soit 1 % du montant à garantir), ce qu’elle savait parce que les recourants l’en avaient informée. Dès lors, il faut considérer que l’insolvabilité de la demanderesse a été rendue vraisemblable. Elle a allégué ensuite qu’elle ne voulait pas immobiliser un montant important pour cette garantie, respectivement qu’elle estimait ne pas avoir l’obligation de la délivrer, vu l’absence de paiement du prix total, ce qui entrait en contradiction avec ses autres déclarations. Le versement de l’avance de frais ne permet pas de conclure à la solvabilité de la demanderesse.
J. Le 8 mars 2019, la juge du tribunal civil a indiqué qu’elle n’avait pas d’observations à formuler.
K. Dans ses observations du 18 mars 2019, l’intimée conclut, avec suite de frais et dépens, à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Les moyens nouveaux soulevés par les recourants – en particulier leurs réquisitions de dossiers - sont irrecevables. Les recourants n’ont pas démontré en quoi l’appréciation de la première juge serait insoutenable, se contentant d’opposer leur propre appréciation des faits et des preuves à celle du tribunal civil. De toute manière, le refus d’émettre le certificat de garantie est impropre à rendre vraisemblable l’insolvabilité de l’intimée : il résulte de la volonté de ne pas immobiliser inutilement des liquidités, ce qui témoigne d’une bonne gestion ; les recourants étaient d’ailleurs en demeure, depuis plusieurs mois, de payer la troisième tranche d’acompte du prix, de sorte que l’intimée était fondée à invoquer l’article 82 CO. Les recourants n’ont produit aucun document qui démontrerait que l’intimée ferait l’objet de poursuites, d’une procédure de faillite, d’une procédure concordataire ou encore d’actes de défaut de biens. L’intimée ne se trouve pas en liquidation et ne s’est pas défait d’actifs. Elle a pu s’acquitter sans coup férir de l’avance de frais de 41'520 francs que le tribunal civil lui réclamait. Elle a pu faire face à ses obligations envers tous les sous-traitants, alors même que les recourants refusent de payer 40 % du prix de l’ouvrage. Aucun sous-traitant n’a d’ailleurs demandé l’inscription d’une hypothèque légale.
L. Les observations de l’intimée ont été transmises le 20 mars 2019 aux recourants, qui n’ont pas déposé de réplique spontanée.
CONSIDERANT
1. a) Selon l'article 319 CPC, le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance (let. b) dans les cas prévus par la loi (ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (ch. 2), ou le retard injustifié du tribunal (let. c).
b) L’article 103 CPC prévoit que les décisions relatives aux avances de frais et aux sûretés peuvent faire l’objet d’un recours. Cela vaut tant pour la partie demanderesse astreinte au versement de sûretés que pour la partie défenderesse contre une décision incidente refusant les sûretés ou ordonnant un montant insuffisant (arrêt du TF du 20.10.2015 [4A_235/2015] cons. 2.2).
c) Déposé dans les formes et délai légaux, le recours est recevable en rapport avec ce qui précède. Il pourrait ne pas l’être en ce qui concerne sa motivation, dans la mesure où les recourants se contentent d’opposer leur interprétation des faits à celle du tribunal civil, sans démontrer en quoi celle-ci serait arbitraire (cf. plus loin). Dans un passage de leur mémoire de recours, ils indiquent qu’à un certain égard, « la décision querellée confine à l’arbitraire » (p. 7), ce qui amènerait plutôt à penser qu’ils ne considèrent eux-mêmes pas que la décision serait arbitraire. Il n’est cependant pas nécessaire de trancher la question, le recours devant de toute manière être rejeté sur le fond, comme on le verra ci-après.
2. Les allégations et preuves nouvelles sont irrecevables en procédure de recours (art. 326 CPC). Il n’y a donc pas lieu de joindre les dossiers des procédures mentionnées en pages 10 et 11 du mémoire de recours, les documents tirés de ces dossiers et qui ont été déposés par les parties devant le tribunal civil pouvant par contre être pris en considération.
3. Dans le cadre du recours des articles 319 et suivants CPC, la juridiction de deuxième instance ne revoit les faits que sous l'angle de l'arbitraire et son pouvoir d'examen se recoupe avec celui du Tribunal fédéral appelé à statuer sur un recours en matière civile (art. 320 let. b CPC ; Jeandin, in : CR CPC, 2ème éd., n. 5 et 6 ad art. 320, avec les références). L'Autorité de recours en matière civile (ci-après : ARMC) n'a donc pas à substituer sa propre appréciation des faits à celle du premier juge, mais elle revoit par contre librement les questions de droit.
4. a) D’après l’article 99 al. 1 CPC, le demandeur doit, sur requête du défendeur, fournir des sûretés en garantie du paiement des dépens lorsqu’il paraît insolvable, notamment en raison d’une mise en faillite, d’une procédure concordataire en cours ou de la délivrance d’actes de défaut de biens (let. b), ou quand d’autres raisons font apparaître un risque considérable que les dépens ne soient pas versés (let. d).
b) Les sûretés de l’article 99 CPC correspondent à l’institution de la cautio judicatum solvi. Selon la doctrine, elles répondent au souci de donner au défendeur une assurance raisonnable que s’il gagne son procès, il pourra effectivement recouvrer les dépens qui lui seront alloués à la charge de son adversaire. Ainsi, quand il existe des situations impliquant un risque élevé de difficulté de recouvrement, le demandeur peut être astreint à constituer des sûretés garantissant le futur paiement des dépens (Tappy, in : CR CPC, 2ème éd., n. 3 ad art. 99).
c) Il y a insolvabilité lorsque la partie concernée ne dispose pas des liquidités nécessaires pour faire face à ses dettes exigibles, ni du crédit lui permettant de se procurer les moyens nécessaires ; l’insolvabilité résulte notamment des circonstances mentionnées à l’article 99 al. 1 let. b CPC (Tappy, op. cit., n. 28 ad art. 99, qui se réfère à ATF 111 II 206 cons. 1).
d) Le risque que les dépens ne soient pas versés peut, selon les circonstances concrètes, être considérable, au sens de l’article 99 al. 1 let. d CPC, quand il existe contre la partie concernée de nombreux commandements de payer frappés d’opposition, pour des causes diverses, si la partie fait l’objet de saisies en cours, si elle est en liquidation ou si elle brade ses actifs ; cela peut aussi être le cas en fonction des déclarations de cette partie, par exemple quand un appelant condamné en première instance à payer un certain montant déclare en procédure qu’il n’a pas les moyens de le payer (Tappy, op. cit., n. 28 ad art. 99).
e) La preuve de l’insolvabilité ou de raisons suffisantes pour considérer qu’un risque considérable existe que les dépens ne soient pas versés incombe à la partie qui demande des sûretés, mais il lui suffit de rendre la circonstance vraisemblable (cf. notamment Tappy, op. cit., n. 29 ad art. 99). La vraisemblance se situe entre la preuve stricte, qui n’est pas exigée, et la simple possibilité, qui n’est pas suffisante (Schmidt, in : CR LP, n. 32 ad art. 82). Il suffit que le juge, sur la base des éléments objectifs qui lui sont amenés par le requis, acquière l’impression d’une certaine vraisemblance de l’existence des faits pertinents (ATF 132 III 140 cons. 4.1.2). En d’autres termes, un fait est rendu vraisemblable si le juge, en se basant sur des éléments objectifs, a l’impression que le fait invoqué s’est produit, sans pour autant pouvoir exclure la possibilité qu’il ait pu se dérouler autrement (Bohnet, CPC annoté, n. 3 ad art. 261, avec des références). La question de savoir si la partie concernée a rendu les circonstances vraisemblables ressortit à l'appréciation des preuves et relève donc du fait (arrêts du TF du 08.03.2018 [5A_833/2017] cons. 3, et du 13.10.2015 [5A_435/2015] cons. 3.2.1.3 ; ATF 130 III 21 cons. 5 ; arrêts rendus en matière de poursuites, mais dont les principes peuvent s’appliquer à la situation présente).
f) En l’espèce, les recourants ne soutiennent pas que l’intimée aurait été mise en faillite, ni qu’une procédure concordataire ou des saisies seraient en cours, ni que des actes de défaut de biens auraient été délivrés, ni que l’intimée ferait l’objet de nombreux commandements de payer frappés d’opposition, ni qu’elle serait en liquidation, ni encore qu’elle braderait ses actifs. Rien de tel ne ressort d’ailleurs du dossier. Comme preuve de l’insolvabilité, les recourants se prévalent uniquement d’une phrase de la requête du 16 février 2018, déposée par le mandataire de l’intimée et qui disait que « le certificat de garantie des travaux prévu au ch. 8.2 du contrat d’entreprise totale ne peut pas être émis. En effet, les intimés n’ayant pas payé le troisième acompte, la requérante ne dispose pas des liquidités suffisantes à bloquer auprès de l’assurance émettrice de la garantie », en précisant qu’un tel certificat peut être obtenu pour deux ans moyennant un versement de 3'500 francs (soit 1 % du montant à garantir) et de la preuve de la solvabilité de la personne qui le demande. La formulation de la requête était sans doute maladroite et pouvait laisser un doute sur la situation financière de l’intimée. Celle-ci a cependant expliqué ensuite qu’elle ne voulait en fait pas bloquer des liquidités pour l’émission d’une garantie, car elle estimait que les recourants étaient alors en demeure, au sens de l’article 82 CO. Le fait est que les recourants n’avaient alors pas payé le troisième acompte prévu par le contrat, soit 1'045'000 francs, pas plus que le solde final de 335'000 francs, alors que l’intimée considérait l’ouvrage comme terminé au début de l’année 2018 au plus tard. Quoi qu’il en soit de la demeure du débiteur, il faut constater que l’intimée a pu régler, le 2 juillet 2018, l’avance de frais de 41'520 francs que le tribunal civil exigeait d’elle. Elle l’a fait dans le délai fixé par le greffe, sans demander de prolongation et sans discuter le montant demandé. Elle a ainsi démontré qu’elle pouvait s’acquitter d’un montant conséquent, ceci quelques mois après la requête du 16 février 2018. Ainsi, si la question d’éventuels problèmes de liquidités pouvait peut-être se poser en février 2018, ces problèmes avaient apparemment été réglés au début du mois de juillet de la même année, aucun élément ne permettant d’envisager que la situation de l’intimée se serait détériorée depuis lors. Vu ce qui précède, le tribunal civil n’est en tout cas pas tombé dans l’arbitraire en considérant que les recourants n’avaient pas rendu vraisemblable l’insolvabilité de l’intimée. On peut ajouter à cela que les recourants n’ont pas non plus rendu vraisemblable que, pour d’autres motifs, il existerait un risque considérable que d’éventuels dépens ne soient pas versés.
5. Le recours est ainsi mal fondé, dans la mesure de sa recevabilité, et doit être rejeté. Les frais judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 800 francs et avancés par les recourants, seront mis à la charge de ces derniers, qui verseront en outre, pour la même procédure, une indemnité de dépens. Cette indemnité peut être fixée à 1'200 francs, sur la base du dossier, en l’absence de production par l’intimée d’un mémoire d’honoraires (art. 105 CPC et 66 al. 2 TFrais).
Par ces motifs, L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE
1. Rejette le recours, dans la mesure de sa recevabilité.
2. Met les frais judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 800 francs et avancés par les recourants, à la charge de ces derniers, solidairement.
3. Condamne les recourants, solidairement, à verser à l’intimée, pour la procédure de recours, une indemnité de dépens de 1'200 francs.
Neuchâtel, le 12 avril 2019
Art. 99 CPC
Sûretés en garantie des dépens
1 Le demandeur doit, sur requête du défendeur, fournir dans les cas suivants des sûretés en garantie du paiement des dépens:
a. il n'a pas de domicile ou de siège en Suisse;
b. il paraît insolvable, notamment en raison d'une mise en faillite, d'une procédure concordataire en cours ou de la délivrance d'actes de défaut de biens;
c. il est débiteur de frais d'une procédure antérieure;
d. d'autres raisons font apparaître un risque considérable que les dépens ne soient pas versés.
2 Les consorts nécessaires ne sont tenus de fournir des sûretés que si l'une des conditions ci-dessus est réalisée pour chacun d'eux.