A. Un litige oppose Y.________ et consorts, copropriétaires par étages de l’immeuble bien-fonds [xxx] du cadastre de Z.________, situé (...), à la banque X.________SA, qui avait vendu les parts de copropriété de cet immeuble, construit en 2005. Les premiers allèguent divers défauts, en particulier en relation avec le chauffage, la ventilation et l’isolation phonique des logements. Diverses interventions ont été effectuées depuis la fin de la construction, mais elles n’ont pas amené les résultats souhaités. Des pourparlers en vue d’un règlement amiable du litige n’ont pas abouti.
B. Le 5 décembre 2013, Y.________ et consorts ont adressé une requête de preuve à futur au tribunal civil, en demandant la mise en œuvre d’une expertise de l’immeuble, permettant de chiffrer les travaux nécessaires pour supprimer les problèmes relatifs à la température dans les logements, à l’humidité et à la surconsommation d’énergie.
C. Dans ses observations du 23 janvier 2014, la requise a conclu au rejet de la requête. Elle a notamment exposé qu’il n’y avait pas de mise en danger des preuves, ni d’intérêt digne de protection à une expertise en preuve à futur. Elle avait déjà cédé aux acquéreurs de l’immeuble, qui l’avaient accepté, toutes les garanties contractuelles et légales qu’elle possédait contre les personnes physiques ou morales qui avaient exécuté la construction et elle n’assumait, du fait de l’exclusion de garanties contractuelles, aucune responsabilité.
D. Par ordonnance du 11 août 2014, le tribunal civil a ordonné à titre de preuve à futur une expertise sur l’immeuble (...), à Z.________, désigné un expert et invité ce dernier à répondre aux questions proposées et à proposer par les parties, réservé les frais d’expertise jusqu’au dépôt, par la requise, de ses contre-questions et dit que les frais de la décision, arrêtés à 400 francs, suivraient le sort de l’éventuelle cause au fond, de même que les dépens et les frais de l’expertise. Il a notamment retenu que la requête de preuve à futur visait à cibler les problèmes de l’immeuble, à déterminer leur(s) origine(s) et à faire, le cas échéant, une estimation des travaux nécessaires. Il n’était pas exclu que, sur la base de l’expertise, les parties puissent trouver un arrangement. La requise avait participé à l’ensemble des discussions et négociations relatives aux défauts de l’immeuble. Les requérants pouvaient faire valoir un intérêt digne de protection à l’expertise en preuve à futur.
E. L’expert a déposé un rapport le 9 novembre 2015 et un rapport complémentaire le 27 avril 2016. Il a en outre été entendu à une audience du tribunal civil, tenue le 17 octobre 2017, et a pu y répondre à des questions complémentaires des parties. Il a notamment préconisé la pose de stores sur les fenêtres, une isolation thermique par injection des gaines de pulsion, des réglages de température, le déplacement d’une grille d’air, un colmatage du raccordement de chaque gaine de pulsion et l’utilisation d’humidificateurs d’air, le coût total des mesures à prendre étant évalué à environ 151'000 francs. L’expert estimait en outre que la banque X.________SA aurait dû prendre à sa charge, à la construction, toute la protection solaire du bâtiment, l’isolation thermique de la gaine d’air pulsé et une partie de l’acoustique des canaux dans les étages.
F. A l’issue de l’audience du 17 octobre 2017, les parties se sont donné acte que la procédure de preuve à futur pouvait être prochainement clôturée. La requise a sollicité expressément l’octroi de dépens. Les parties ont indiqué qu’elles allaient déposer les mémoires d’honoraires de leurs mandataires, en vue de la fixation des dépens.
G. Le 24 octobre 2017, X.________SA a déposé un mémoire d’honoraires ascendant à 10'854 francs. Le 28 novembre 2017, Y.________ et consorts ont produit une note d’honoraires se montant à 31'959.90 francs.
H. Par décision du 1er février 2018, le tribunal civil a ordonné le classement du dossier et arrêté les frais judiciaires et d’expertise à 13'630.40 francs, disant que ces frais suivraient le sort de la cause au fond, de même que les dépens. Il a considéré que même si aucune procédure n’était pendante sur le fond, l’introduction d’une telle procédure n’en demeurait pas moins vraisemblable : il ressortait des rapports d’expertise que différents problèmes avaient été détectés dans l’immeuble concerné, soit une surchauffe estivale, un froid hivernal, des nuisances sonores et des problèmes d’odeurs et d’humidité ; l’expert estimait que les frais pour y remédier devraient, pour partie, être pris en charge par la requise, notamment au niveau de la protection solaire du bâtiment, de son isolation thermique et de l’acoustique des canaux dans les étages ; il précisait que cette prise en charge aurait dû avoir lieu à la construction déjà. Il y avait ainsi tout lieu de penser que les requérants n’en resteraient pas à la seule procédure de preuve à futur pour remédier aux différents problèmes auxquels ils continuaient d’être confrontés. Vu la nature de ces problèmes, les prétentions des requérants pourraient être relativement élevées. Les parties n’étaient pas parvenues à régler le litige à l’amiable, malgré des pourparlers. Un procès au fond paraissait donc plus que probable et il était dès lors raisonnable de laisser les frais et dépens suivre le sort de la cause au fond, ce qui contribuait d’ailleurs à la simplification de la procédure. La requise invoquait certes d’ores et déjà la prescription, mais ce point, dont l’examen appartenait au juge du fond, ne permettait pas à lui seul d’exclure la haute vraisemblance de l’introduction de l’action au fond, ceci dans un délai relativement bref. Si les requérants devaient finalement renoncer à agir, il serait toujours loisible aux parties de solliciter du tribunal civil une décision complémentaire sur les frais et dépens de la procédure de preuve à futur, de sorte que leurs droits dans ce cadre demeuraient sauvegardés.
I. Le 12 février 2018, X.________SA recourt contre cette décision, en concluant à son annulation et, au fond, à ce que lui soit allouée l’indemnité de dépens sollicitée le 24 octobre 2017, selon le mémoire déposé, à ce qu’il soit statué sans frais et à ce qu’il lui soit accordé une indemnité de dépens équitable pour la procédure de recours. Elle expose que le tribunal civil aurait dû statuer sur les frais et dépens, dans la mesure où, dans une procédure séparée de preuve à futur, ces frais et dépens doivent être mis à la charge du requérant, même si la requête a été accueillie, ceci sous réserve d’une autre répartition dans un procès principal ultérieur. La partie requise a dans tous les cas droit à des dépens, sous réserve de restitution si elle succombe sur le fond. Pour la recourante, le tribunal civil ne pouvait pas simplement supputer l’ouverture d’une prochaine procédure pour en déduire que les dépens ne pouvaient lui être octroyés à ce stade.
J. Dans sa réponse du 22 février 2018, l’intimée conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. Elle observe que la loi permet de laisser les frais et dépens de la procédure de preuve à futur suivre le sort de la cause au fond. Si le juge constate que la procédure de preuve à futur engagée avant toute litispendance sera vraisemblablement suivie d’une procédure au fond, il peut librement procéder à la fixation des frais à l’issue de la procédure de preuve à futur ou à leur renvoi à la procédure au fond. En raison du contenu de l’expertise, il est hautement vraisemblable, voire certain que les intimés agiront au fond pour faire valoir leurs droits, vu aussi le coût élevé des mesures préconisées pour remédier aux défauts constatés.
K. Les observations de l’intimée ont été transmises le 26 février 2018 à la recourante, qui n’a pas déposé de réplique.
L. La première juge a indiqué qu’elle n’avait pas d’observations particulières à formuler.
CONSIDERANT
1. a) Selon l'article 319 CPC, le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance (let. b) dans les cas prévus par la loi (ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (ch. 2), ou le retard injustifié du tribunal (let. c). L’article 110 CPC prévoit que les décisions sur frais et dépens ne peuvent être attaquées que par un recours.
b) La recourante ne conteste la décision entreprise que dans la mesure où celle-ci ne lui alloue pas de dépens. Déposé dans les formes et délai légaux, le recours est ainsi recevable.
2. a) Selon l’article 104 CPC, le tribunal statue sur les frais – qui comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) – en règle générale dans la décision finale (al. 1), mais la décision sur les frais de mesures provisionnelles peut être renvoyée à la décision finale (al. 3, applicable par le renvoi de l’art. 158 al. 2 CPC, relatif à la preuve à futur ; cf. Tappy, in : CPC commenté, n. 7 ad art. 104).
b) Selon la jurisprudence, la procédure de preuve à futur vise uniquement à faire administrer des preuves à titre anticipé et non pas à faire apprécier des preuves (arrêt du TF du 22.03.2017 [4A_419/2016] cons. 3.13, qui revient sur un arrêt antérieur, lequel retenait à tort qu’il s’agissait de faire constater ou apprécier un certain état de fait, ATF 142 III 40 cons. 3.1.3). Elle n'a, dans tous les cas, pas pour objet d'obtenir qu'il soit statué matériellement sur les droits ou obligations des parties ; le tribunal ne statue pas sur le fond ni, dans le second cas visé par l’article 158 al. 1 let. b CPC, ne procède à un examen des chances de succès de la prétention matérielle du requérant (ATF 142 III 40 cons. 3.1.3). Une fois les opérations d'administration de la preuve terminées, le juge clôt la procédure et met les frais et dépens à la charge du requérant, lequel pourra les faire valoir ultérieurement dans le procès futur au fond ; s’il n’engage pas ce procès au fond, le requérant assume définitivement les frais judiciaires et les dépens ; cette solution s’applique même quand le requis a conclu au rejet de la requête de preuve à futur (ATF 140 III 30 cons. 3.5 et 3.6, du 6 janvier 2014, avec des références ; confirmé à cet égard par ATF 142 III 40 cons. 3.1.3, du 4 janvier 2016). Le Tribunal fédéral ne suit donc pas la doctrine citée par le tribunal civil et par l’intimée, ni l’arrêt vaudois cité par cette dernière, qui retenait le 15 avril 2014 – en disant adopter une position plus nuancée que l’ATF 140 III 30 – que le juge de la preuve à futur jouissait d’une grande liberté sur le renvoi ou non du règlement des frais judiciaires et dépens de la procédure de preuve à futur et qu’il pouvait fonder sa décision aussi bien sur la plus ou moins grande vraisemblance du droit invoqué que sur son appréciation du risque que la procédure au fond n’ait en réalité jamais lieu ou se déroule devant une autre juridiction (cf. Tappy, op. cit., n. 12 à 14 ad art. 104 ; arrêt de la Chambre des recours civile du 15.04.2014 [HC/2014/419] cons. 3.1 et 3.2). L’Autorité de recours en matière civile se rallie sans réserve à la jurisprudence fédérale, qui a le mérite de la clarté et d’éviter que le juge de la preuve à futur doive spéculer sur la probabilité qu’un procès soit introduit sur le fond, devant la même instance, évaluer les chances de succès de ce procès futur et statuer, le cas échéant, sur les frais dans une décision ultérieure.
c) Il résulte de ce qui précède que c’est à tort que le tribunal civil a renvoyé à la procédure au fond le règlement des frais judiciaires et dépens de la procédure de preuve à futur. Le recours doit être admis à cet égard et le ch. 2 du dispositif de la décision entreprise annulé.
3. a) La cause étant en état d’être jugée, l’Autorité de recours en matière civile peut rendre une nouvelle décision (art. 327 CPC).
b) Les frais judiciaires et les dépens de la procédure de preuve à futur doivent être mis à la charge des intimés, sous réserve que ceux-ci les fassent valoir dans une éventuelle procédure future sur le fond.
c) Les intimés ont avancé, par 13'630.40 francs, les frais judiciaires de la procédure de preuve à futur, y compris les frais d’expertise. Leur montant n’est pas discuté et peut être retenu.
d) Les dépens sont une indemnité de procédure mise à la charge d’un plaideur en faveur de l’autre pour le dédommager des dépenses ou du manque à gagner que lui a occasionné le procès (Tappy, op. cit., n. 21 ad art. 95). L’article 95 al. 3 let. b CPC vise en particulier le défraiement d’un mandataire professionnel et on prend en principe en considération l’entier des frais liés à la consultation d’un avocat (idem, op. cit., n. 30 ad art. 95). Cependant, la loi prévoit également que les cantons fixent le tarif des frais (art. 96 CPC). Le canton de Neuchâtel a fait usage de cette possibilité, en prévoyant que les honoraires sont proportionnés à la valeur litigieuse (art. 60 al. 1 TFrais) et qu’ils sont fixés dans les limites du tarif, en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu et de la responsabilité encourue par le représentant (art. 60 al. 2 TFrais). L’article 61 TFrais fixe un barème, en fonction – précisément – de la valeur litigieuse. Les honoraires peuvent être réduits si la cause ne se termine pas par un jugement ou une décision au fond (art. 63 al. 3 TFrais).
e) Lorsque l’action ne porte pas sur le paiement d’une somme d’argent déterminée, le tribunal détermine la valeur litigieuse si les parties n’arrivent pas à s’entendre sur ce point ou si la valeur qu’elles avancent est manifestement erronée (art. 91 al. 1 et 2 CPC).
f) En l’espèce, l’action ne portait pas sur le paiement d’une somme d’argent. Le dossier ne révèle pas d’accord des parties sur la valeur litigieuse, que le tribunal civil n’a pas non plus déterminée. Le litige concerne des défauts dont la suppression, selon l’expertise, nécessiterait des travaux pour un peu plus de 150'000 francs, une partie de ces défauts pouvant éventuellement être imputés à la recourante, sous toutes les réserves de motifs et d’exceptions que celle-ci pourrait faire valoir. Il ne semble pas déraisonnable de fixer la valeur litigieuse à 150'000 francs. Cela permet d’allouer des honoraires jusqu’à 25'000 francs, selon l’article 61 TFrais (ce que les intimés peuvent difficilement contester, vu la note d’honoraires qu’ils ont eux-mêmes produite en première instance, laquelle dépasse 30'000 francs).
g) La recourante a déposé devant le tribunal civil un mémoire d’honoraires de son mandataire, qui se monte à 10’854 francs, pour 32h40 de travail à 300 francs l’heure, plus frais, débours et TVA. Seule peut ici être prise en considération l’activité déployée pour la procédure de preuve à futur. Il convient donc de déduire 2 heures d’activité antérieure au 5 décembre 2013. Pour le reste, l’activité alléguée n’a rien d’excessif, dans la mesure où la procédure de preuve à futur a duré plus de trois ans et que les questions à examiner en relation avec l’expertise étaient complexes. On retiendra dès lors 30h40 d’activité. Cette activité sera indemnisée à raison de 270 francs de l’heure, selon le tarif usuel dans le canton de Neuchâtel (cf. par exemple jugement de la Cour pénale du 19.10.2017 [CPEN.2016.91] cons. 12b). Cela donne 8'280 francs. A cela, il faut ajouter les frais et débours, que la recourante compte pour 250 francs ce qui n’est pas critiquable, ainsi que la TVA à 8 %, soit 682 francs. Le total s’élève à 9'212 francs. C’est à cette somme que les dépens, à la charge des intimés, seront fixés. Il n’y a en effet pas lieu de réduire ce montant en raison du fait que la procédure ne s’est pas terminée par un jugement au fond, vu l’ampleur qu’a prise la procédure de preuve à futur.
4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis, au sens des considérants qui précèdent. Le ch. 2 du dispositif de la décision entreprise doit être annulé et les frais judiciaires et dépens de la procédure de première instance mis à la charge des intimés. Les frais judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 1’000 francs et avancés par la recourante, seront également mis à la charge des intimés. Ceux-ci verseront en outre à la recourante, pour la même procédure, une indemnité de dépens qui, faute de mémoire déposé, sera fixée en équité à 800 francs.
Par ces motifs, L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE
1. Admet le recours.
2. Annule le ch. 2 du dispositif de la décision rendue le 1er février 2018 par le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers.
Statuant elle-même
3. Met les frais judiciaires de la procédure de preuve à futur, arrêtés à 13'630.40 francs, à la charge des intimés, qui les ont avancés.
4. Condamne les intimés à verser à la recourante, pour la procédure de preuve à futur, une indemnité de dépens de 9'212 francs.
5. Met à la charge des intimés les frais judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 1’000 francs, avancés par la recourante.
6. Condamne les intimés à verser à la recourante, pour la procédure de recours, une indemnité de dépens de 800 francs.
Neuchâtel, le 14 mars 2018
Art. 95 CPC
Définitions
1 Les frais comprennent:
a. les frais judiciaires;
b. les dépens.
2 Les frais judiciaires comprennent:
a. l'émolument forfaitaire de conciliation;
b. l'émolument forfaitaire de décision;
c. les frais d'administration des preuves;
d. les frais de traduction;
e. les frais de représentation de l'enfant (art. 299 et 300).
3 Les dépens comprennent:
a. les débours nécessaires;
b. le défraiement d'un représentant professionnel;
c. lorsqu'une partie n'a pas de représentant professionnel, une indemnité équitable pour les démarches effectuées, dans les cas où cela se justifie.
Art. 104 CPC
Décision sur les frais
1 Le tribunal statue sur les frais en règle générale dans la décision finale.
2 En cas de décision incidente (art. 237), les frais encourus jusqu'à ce moment peuvent être répartis.
3 La décision sur les frais des mesures provisionnelles peut être renvoyée à la décision finale.
4 En cas de renvoi de la cause, la juridiction supérieure peut déléguer la répartition des frais de la procédure de recours à la juridiction précédente.
Art. 107 CPC
Répartition en équité
1 Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas suivants:
a. le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions mais non sur leur montant, celui-ci étant tributaire de l'appréciation du tribunal ou difficile à chiffrer;
b. une partie a intenté le procès de bonne foi;
c. le litige relève du droit de la famille;
d. le litige relève d'un partenariat enregistré;
e. la procédure est devenue sans objet et la loi n'en dispose pas autrement;
f. des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable.
2 Les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige.