Réf. : CCP.2010.123/vh
A. Par ordonnance du Ministère public du 11 août 2010, X. a été renvoyé devant le Tribunal de police du district de Neuchâtel en application des articles 115 al. 1 let. b et c LEtr, 33 al. 1 let.a LArm, 139/172 ter CP, 19a LStup et 46 CPN, pour avoir séjourné et travaillé illégalement en Suisse, et avoir, le 20 juillet 2010, détenu un spray lacrymogène au gaz CS, volé quatre cannettes de bière dans le magasin P. à Neuchâtel, avoir consommé de la cocaïne et déclaré une fausse identité. Le Ministère public requérait 6 mois de peine privative de liberté ferme, 500 francs d'amende pour les contraventions (peine privative de liberté en cas de non-paiement fautif : 5 jours), et la révocation du sursis, accordé le 14 janvier 2009 par le Ministère public genevois, à l'exécution d'une peine privative de liberté de 8 mois, avec délai d'épreuve de 3 ans, pour infraction à l'article 19 al. 1 de la LStup. X. a reconnu les faits, sous réserve de la consommation de drogue. Après avoir dit à la police qu'il consommait de la cocaïne, il est revenu sur ses dires lors de l'audience devant le Tribunal de police le 14 octobre 2010 en avançant qu'il s'agissait d'un subterfuge par lequel il avait essayé de se faire passer pour une personne dépendante aux produits toxiques afin d'éviter un refoulement.
Par jugement du 14 octobre 2010, le Tribunal de police du district de Neuchâtel a retenu l'ensemble des infractions visées par le Ministère public et a condamné X. à 80 jours de privation de liberté, sans sursis, à une amende de 300 francs pour les contraventions, avec peine privative de liberté de substitution de 3 jours en cas de non-paiement fautif, et aux frais de la cause arrêtés à 390 francs. Il a par ailleurs dit que cette peine est partiellement complémentaire à celle prononcée le 2 mars 2010 par ledit Tribunal de police, a révoqué le sursis accordé le 14 janvier 2009 par le Ministère public du canton de Genève et a ordonné la confiscation et la destruction du spray d'auto défense séquestré en cours d'enquête. Concernant la consommation de cocaïne, il a considéré que le revirement de X. n'est que partiellement convaincant au motif qu'il est quelque peu surprenant qu'il ait pensé pouvoir apitoyer ses interlocuteurs et assurer son séjour en Suisse en prétendant consommer de la drogue. De plus, son casier judiciaire indique qu'il a été condamné à diverses reprises pour de tels délits. Le tribunal a par ailleurs relevé que l'ampleur de la consommation admise (4 doses de 0,2 g chacune par semaine) semble peu compatible avec ses ressources financières et que la fouille effectuée au moment de son interpellation n'a pas permis de séquestrer de la cocaïne ou d'autres drogues. Il a dès lors retenu que l'intéressé a consommé de manière régulière mais dans une proportion qu'il ne peut établir avec certitude des produits stupéfiants. Il a considéré qu'une peine pécuniaire n'était pas envisageable vu les antécédents du prévenu (près de 19 mois de détention), l'absence de modification de son comportement, l'absence de ressources financières régulières et l'absence de domicile connu, ces éléments faisant également obstacle au prononcé d'une peine de travail d'intérêt général. Par ailleurs, la quotité de la peine prononcée le 14 janvier 2009 par le Ministère public du canton de Genève empêche qu'un sursis puisse être envisagé. Pour ces motifs, le premier juge a prononcé une courte peine privative de liberté. Il a par ailleurs estimé que les antécédents pénaux et la volonté affichée de X. de demeurer en Suisse malgré son statut conduisent à retenir un risque de récidive qui confine à la certitude. Dès lors le sursis précédemment accordé doit être révoqué.
B. X. recourt contre ce jugement et conclut principalement à ce que l'effet suspensif soit accoré, à ce que le jugement soit cassé, à ce qu'il soit condamné à une peine de travaux d'intérêt général et à la renonciation à révoquer le sursis octroyé le 14 janvier 2009. Subsidiairement il conclut au renvoi à l'autorité intimée pour nouveau jugement, sous suite de frais et dépens, sous réserve des règles sur l'assistance judiciaire. Il estime que le premier juge a violé le principe In dubio pro reo en retenant une infraction à l'article 19 LStup ; en effet, ses derniers démêlés avec la justice genevoise concernaient des problèmes de consommation et de possession de shit et non pas de cocaïne et il n'a plus commis la moindre infraction dans ce domaine. Le Tribunal de police l'a condamné à tort alors qu'il n'était en possession d'aucune preuve. Il allègue que la peine aurait dû être un travail d'intérêt général plutôt qu'une peine privative de liberté étant donné que seul un tel travail lui permettra de prendre conscience de l'importance de travailler et d'obtenir une autorisation de séjour. Il précise qu'il a l'intention de se marier prochainement et de reconstruire sa vie sur des bases solides. Enfin, il fait valoir que c'est à tort que le sursis prononcé par le Ministère public du canton de Genève a été révoqué vu qu'il n'a commis que de petites infractions qui, cumulées, donnent l'impression d'avoir à faire à un malfaiteur. Il n'a toutefois jamais porté atteinte à l'intégrité corporelle d'individus ni n'a participé à un banditisme organisé. La relation qu'il entretient avec son amie permet de présumer qu'une certaine stabilité devrait prendre place dans sa vie. Une peine ferme de 11 mois le laissera sans doute sur la touche à sa sortie de prison.
C. Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi, sans formuler d'observations. Le Tribunal de police relève que X., après avoir été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire et Me M. désigné en qualité d'avocat d'office, a changé d'avocat sans en référer aux autorités. Par décision présidentielle du 18 novembre 2010, la Cour de cassation pénale a rejeté la requête d'assistance judiciaire. Par arrêt du 14 avril 2011, le Tribunal administratif a annulé cette décision et octroyé l'assistance judiciaire à X..
CONSIDERANT
en droit
1. Selon l'article 453 al. 1 du Code de procédure pénale suisse entré en vigueur le 1er janvier 2011, les recours formés contre les décisions rendues avant son entrée en vigueur sont traités selon l'ancien droit par les autorités compétentes sous l'empire de ce droit. Le recours daté du 9 novembre 2010 contre une décision du 14 octobre 2010, est donc de la compétence de la Cour de cassation pénale (art. 85 OJN) et soumis au Code de procédure pénale neuchâtelois.
Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 244 CPPN), le pourvoi est recevable.
2. Liée par les constatations de fait du premier juge, la Cour de céans, à l’instar du Tribunal fédéral, examine seulement si le premier juge a, en matière d’appréciation des preuves, outrepassé son pouvoir et établi les faits de manière arbitraire (ATF 127 I 38 cons. 2 a ; ATF 124 IV 86 cons. 2 ; ATF 120 la 31, p. 37-38). On ne peut parler d’arbitraire que si la juridiction inférieure a admis ou nié un fait en se mettant en contradiction évidente avec le dossier (ATF 118 la 28 cons. 1b), ou si elle a abusé de son pouvoir d’appréciation, en particulier si elle a méconnu des preuves pertinentes ou qu’elle n’en a arbitrairement pas tenu compte (ATF 100 la 119, p. 127), lorsque les constatations sont manifestement contraires à la situation de fait, reposent sur une inadvertance manifeste, ou heurtent gravement le sentiment de la justice, enfin lorsque l’appréciation des preuves est tout à fait insoutenable (ATF 134 I 140 cons. 5.4 ; ATF 129 I 8 cons. 2.1; ATF 128 I 81 cons. 2 ; ATF 128 I 177 cons. 2.1 ; ATF 128 I 273 cons. 2.1 ; ATF 128 II 259 cons. 5 ; ATF 125 II 129, p. 134; ATF 123 I 1 ; ATF 121 I 113 ; ATF 120 la 31 ; ATF 118 la 28 et références). En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables ; il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu’une solution différente de celle retenue par l’autorité de première instance apparaisse également concevable ou même préférable (ATF 133 I 149 cons. 3.1 ; ATF 132 I 13 cons. 5.1 ; ATF 131 I 57 cons. 2 ; ATF 128 II 259 cons. 5 ; ATF 124 IV 86 cons. 2a ; cf. également arrêts du TF du 26.04.2006 [1P.106/2006], du 12.06.2007 [1P.87/2007] et du 25.01.2008 [6B_681/2007]). Lorsque le juge a forgé sa conviction quant aux faits sur la base d’un ensemble d’éléments ou d’indices convergents, il ne suffit pas que l’un ou l’autre de ceux-ci ou même chacun d’eux pris isolément soit à lui seul insuffisant. L’appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble. Il n’y a pas d’arbitraire si l’état de fait retenu pouvait être déduit de manière soutenable du rapprochement de divers éléments ou indices. De même, il n’y a pas arbitraire du seul fait qu’un ou plusieurs arguments corroboratifs soient fragiles, si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêts du TF du 17.08.2006 [6P.114/2006], du 11.03.2008 [6B_827/2007]).
3. Selon l'article 19a ch. 1 LStup, celui qui, sans droit, aura consommé intentionnellement des stupéfiants ou celui qui aura commis une infraction à l'article 19 LStup pour assurer sa propre consommation est passible de l'amende.
Le recourant estime que sa consommation n'a pu être prouvée et que c'est à tort qu'il a été condamné pour infraction à la LStup.
Il a d'ores et déjà été condamné le 25 août 2008, le 14 janvier 2009 et le 7 avril 2009 pour des infractions à la LStup si bien qu'il n'y a rien d'arbitraire à considérer que le domaine des stupéfiants ne lui est pas étranger. Cet élément, ajouté au fait que dans un premier temps le recourant a déclaré qu'il consommait de la cocaïne, pouvait amener le premier juge à considérer comme peu plausible le revirement en audience du prévenu à ce propos. Ces arguments permettent de qualifier de soutenable la solution retenue par le premier juge. Peu importe à cet égard que le recourant ait été précédemment condamné pour consommation et possession de shit et non de cocaïne.
4. Le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de 6 mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42 CP) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés. Le recourant ne conteste pas devoir être condamné à une peine ferme mais estime que le juge aurait dû préférer le prononcé d'un travail d'intérêt général à celui d'une peine privative de liberté.
a) Dans la conception de la nouvelle partie générale du Code pénal suisse, la peine pécuniaire constitue la sanction principale. Les peines privatives de liberté ne doivent être prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Le travail d'intérêt général suppose l'accord de l'auteur. En vertu du principe de la proportionnalité, lorsque plusieurs peines entrent en considération et apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute, il y a lieu de choisir celle qui restreint le moins sévèrement la liberté personnelle de l'intéressé, respectivement qui le touche le moins durement. Or, la peine pécuniaire et le travail d'intérêt général représentent des atteintes moins importantes et constituent des peines plus clémentes (ATF 134 IV 97). Le travail d'intérêt général est une sanction axée sur la prévention individuelle dans une perspective sociale constructive et doit être accomplie au profit d'institutions sociales, d'œuvres d'utilité publique ou de personnes dans le besoin. Il ne peut être ordonné qu'avec l'accord de l'auteur. Cela ne signifie toutefois pas que l'intéressé a un droit d'option en faveur de l'une ou l'autre sanction pénale. Le tribunal doit offrir à l'auteur la possibilité d'un travail d'intérêt général s'il est apte au travail et, en principe, disposé à fournir cette prestation. Le prononcé d'un tel travail n'est cependant justifié qu'autant que l'on puisse au moins prévoir que l'intéressé pourra, cas échéant après l'exécution, poursuivre son évolution en Suisse. Le Tribunal fédéral a en effet précisé que la réparation en faveur de la collectivité locale ainsi que le maintien du réseau social de l'intéressé sont l'essence même de la peine de travail. Il a ajouté : « Aussi, lorsqu’il n’existe déjà au moment du jugement, aucun droit de demeurer en Suisse ou lorsqu’il est établi qu’une décision définitive a été rendue sur son statut en droit des étrangers et qu’il doit quitter la Suisse, le travail d’intérêt général ne constitue pas une sanction adéquate. Il est exclu. » (arrêt du TF du 13.05.2008 [6B_541/2007] cons. 4.2.4).
b) En l’espèce, il ressort du dossier que X. séjourne en Suisse de façon illégale depuis plusieurs années et a dès lors l’obligation de quitter le territoire suisse. Cette obligation pourrait se traduire à tout moment par un départ forcé. Cette circonstance s’oppose dès lors au prononcé d’un travail d’intérêt général, cette sanction étant inadéquate pour les motifs précités. Le fait que le recourant entend régulariser sa situation juridique et se marier prochainement ne saurait être pris en considération étant donné qu'il ne s'agit que d'allégations et qu'actuellement il ne bénéficie d’aucune autorisation de séjour en Suisse.
5. a) L’article 46 al. 1 CP dispose que si, durant le délai d’épreuve d’un sursis, le condamné commet un crime ou un délit et qu’il y a dès lors lieu de prévoir qu’il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel. La commission d’un crime ou d’un délit durant le délai d’épreuve n’entraîne pas nécessairement une révocation du sursis. Seul un pronostic défavorable peut justifier la révocation. A défaut d’un tel pronostic, le juge doit renoncer à celle-ci. Autrement dit, la révocation ne peut être prononcée que si la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l’épreuve. Lors de l’examen de l’éventuelle révocation du sursis, il y a lieu également de tenir compte du fait que la nouvelle peine est prononcée avec ou sans sursis. Le juge peut notamment renoncer à révoquer le sursis si une peine ferme est prononcée ; à l’inverse, une révocation du sursis peut, compte tenu de l’exécution de la peine, conduire à nier un pronostic défavorable. L’effet préventif de la peine à exécuter doit ainsi être pris en compte (arrêt du TF du 22.03.2010 [6B_103/2010] ; ATF 134 IV 140).
b) Lorsque se présente une situation pour laquelle une révocation du sursis doit être envisagée, le juge dispose de deux options : soit il prononce une peine pour la nouvelle infraction, révoque le sursis et cumule les deux peines, soit il prononce une peine d’ensemble, comme s’il s’agissait d’un concours d’infractions au sens de l’article 49 CP (Kuhn, in Commentaire romand, n. 13 ad art. 46). La fixation d’une peine d’ensemble n’entre cependant pas en considération si la peine assortie du sursis révoqué et celle nouvellement prononcée sont du même genre (arrêt du TF du 14.12.2009 [6B_645/2009] ; ATF 134 IV 241).
c) Avec raison, le premier juge a considéré le pronostic comme défavorable. En effet, le 25 août 2008, le recourant a été condamné à une peine privative de liberté de 120 jours pour séjour illégal en Suisse notamment. Il a bénéficié d’une libération conditionnelle le 25 octobre 2008, ce qui ne l'a pas empêché de récidiver puisque, le 7 avril 2009, le délai d’épreuve d’un an a été révoqué. Par ailleurs, il a été condamné le 14 janvier 2009 à une peine privative de liberté de 8 mois pour infraction à la LStup, avec sursis durant 3 ans, puis a fait l’objet d’un avertissement le 23 mars 2010. Le 7 avril 2009, il a été condamné pour infraction à la LStup et séjour illégal en Suisse, ce qui lui a valu une condamnation à une peine privative de liberté de 1 mois ; Le 14 décembre 2009, il a été condamné pour infraction à l’article 115 al. 1 let. a et b LEtr à une peine privative de liberté de 80 jours. Il en découle que, malgré les infractions répétées à la LEtr, X. persiste dans sa volonté de séjourner illégalement en Suisse. Si les vols commis sont de peu d’importance, il n’en demeure pas moins qu’il persiste à enfreindre les lois fédérales sur les stupéfiants et sur les étrangers, si bien qu'aucun pronostic favorable ne peut être émis.
6. Pour l’ensemble de ces motifs, le recours doit être rejeté. Les frais doivent être mis à la charge du recourant, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Rejette le recours.
2. Condamne le recourant aux frais judiciaires arrêtés à 700 francs, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire.
Neuchâtel, le 25 juillet 2011
Art. 42 CP
Sursis à l’exécution de la peine
1 Le juge suspend en règle générale l’exécution d’une peine pécuniaire, d’un travail d’intérêt général ou d’une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu’une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l’auteur d’autres crimes ou délits.
2 Si, durant les cinq ans qui précèdent l’infraction, l’auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l’exécution de la peine qu’en cas de circonstances particulièrement favorables.
3 L’octroi du sursis peut également être refusé lorsque l’auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l’attendre de lui.
4 Le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon l’art. 106.1
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 mars 2006 (Correctifs en matière de sanctions et casier judiciaire), en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3539; FF 2005 4425).