Réf. : CCP.2009.60/der
A. Le 24 octobre 2008 et le 4 janvier 2009, T., ressortissant algérien, a été interpellé à Neuchâtel par une patrouille de police, qui a constaté que la demande d'asile du prénommé avait été rejetée par décision de l'Office fédéral des réfugiés du 15 avril 2002 et le recours contre cette décision déclaré irrecevable par décision de la Commission suisse de recours en matière d'asile du 17 juin 2002. Le permis pour requérants d'asile de la catégorie "N" délivré au prénommé était échu depuis 2003, celui-ci n'ayant toutefois pas quitté la Suisse depuis lors. Un jugement par défaut a été rendu à son encontre le 24 février 2009 par le Tribunal de police du district de Neuchâtel, le condamnant à trois mois de peine privative de liberté sans sursis, à une amende de 150 francs et à 260 francs de frais de justice. T. ayant sollicité le relief de ce jugement, une nouvelle audience a eu lieu en date du 12 mai 2009 et, par jugement du même jour, le tribunal de police l'a condamné, après relief, à deux mois de peine privative de liberté sans sursis dont à déduire six jours de détention préventive et 460 francs de frais de justice. Le premier juge a retenu que les conditions de vie en Suisse du prévenu étaient inconnues mais que, selon son casier judiciaire, il n'était plus condamné depuis 2005 que pour des infractions à la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, devenue ensuite la loi sur les étrangers, ce qui démontrait qu'il n'avait pas à commettre des infractions pour survivre et qu'il bénéficiait de l'aide de divers tiers dont il voulait taire le nom. Le tribunal de première instance ajoute que le prévenu a déjà été condamné à sept reprises, dont six fois pour des infractions liées à son séjour illégal, qu'il a déclaré qu'il resterait en Suisse, ce qui implique la poursuite de l'infraction et qu'il n'est par conséquent pas envisageable de le condamner ni à une peine de travail d'intérêt général, ni à des jours-amende puisque, au vu de l'absence de domicile, ces deux sanctions ne pourraient pas être exécutées.
B. T. a été à nouveau interpellé par une patrouille de police à Neuchâtel le 1er avril 2009. Par jugement du Tribunal de police du district de Neuchâtel du 25 juin 2009, il a été condamné à une peine privative de liberté de trente jours sans sursis et aux frais de la cause arrêtés à 460 francs, sous réserve de l'assistance judiciaire. Le jugement précise que cette peine est complémentaire à celle infligée au prénommé le 12 mai 2009. Le premier juge a retenu que l'infraction visée par l'article 115 alinéa 1 litt.b LEtr était réalisée, que la période à prendre en considération s'étendait du 5 janvier au 1er avril 2009, que le prévenu résidait en Suisse de manière illicite, en pleine connaissance de cause, depuis de nombreuses années, qu'il n'avait pas allégué, lors de ses auditions, courir un quelconque péril en retournant en Algérie, de sorte qu'on en déduisait qu'il souhaitait prolonger de manière illégale son séjour sur territoire helvétique par pure commodité personnelle, qu'il prétendait être parfaitement intégré dans son pays d'accueil mais qu'il se trouvait toujours sans domicile connu et que sa situation semblait tout à fait précaire, même s'il ne fallait pas perdre de vue que son statut l'empêchait d'avoir une existence officielle, que les antécédents de l'intéressé parlaient en sa défaveur puisque, du 21 mars 2003 au 12 mai 2009, il avait été condamné à huit reprises, essentiellement pour séjour illégal, les dernières condamnations ayant abouti au prononcé de courtes peines privatives de liberté. Le premier juge a ajouté que l'octroi du sursis n'était pas envisageable sur le plan subjectif, puisque, en dépit de ses précédentes condamnations, le prévenu avait clairement manifesté son intention de demeurer en Suisse malgré sa situation illégale, que, d'autre part, ce n'est qu'en audience qu'il avait soutenu que ses revenus atteignaient environ 500 francs par mois, alors que, lors de son audition par la police, il avait évoqué des travaux de déménagement, sans mentionner les rentrées financières obtenues dans la déclaration patrimoniale et d'état civil remplie le 5 juin 2008, que la fouille effectuée au moment de son interpellation avait révélé qu'il possédait 20 francs, un téléphone portable et un abonnement de bus échu, qu'ainsi, en cas de prononcé d'une peine pécuniaire, le montant du jour-amende devrait être fixé à un seuil tellement bas qu'il n'aurait d'autre valeur que symbolique et que la sanction perdrait tout caractère sérieux (arrêt 6B_541/2007 du 13.05.08 cons.6.4.7). A la lumière des éléments précités, c'est donc une peine privative de liberté de trente jours qui a été prononcée par le premier juge à l'encontre de T..
C. T. se pourvoit en cassation contre ces jugements en invoquant une fausse application de la loi, y compris l'arbitraire dans la constatation des faits et l'abus du pouvoir d'appréciation. Il fait grief aux jugements précités d'avoir prononcé à son encontre des peines privatives de liberté alors que des peines pécuniaires auraient dû lui être infligées. Par ailleurs, indépendamment de la nature des sanctions prononcées, le recourant fait valoir que les peines privatives de liberté de deux mois et un mois qui lui ont été infligées sont arbitrairement sévères.
D. La présidente du Tribunal de police du district de Neuchâtel ne formule pas d'observations. Le Ministère public conclut au rejet du recours sans formuler non plus d'observations.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable.
2. Selon un arrêt récent du Tribunal fédéral (ATF du 18 juin 2009, 6B_769/2008, cons.1.4), même pour les condamnés vivant au seuil ou au-dessous du minimum vital, le montant du jour-amende ne doit pas être réduit à une valeur symbolique au risque que la peine pécuniaire, que le législateur a placée sur pied d'égalité avec la peine privative de liberté, perde toute signification. La privation de liberté résultant d'une sanction ne peut, par un simple processus de conversion, être comparée à la restriction apportée au standard de vie ainsi qu'aux possibilités de consommation, qui constitue l'essence de la peine pécuniaire. Il est donc vain de chercher, dans une démarche comptable, à chiffrer la valeur d'un jour de privation de liberté. Il n'en demeure pas moins que les restrictions d'ordre matériel imposées par la peine pécuniaire, doivent, pour pouvoir être placées sur pied d'égalité avec les effets d'une peine privative de liberté, être tout au moins sensibles. Un tel résultat ne peut être atteint lorsque le montant du jour-amende n'excède pas quelques francs. La peine apparaît alors d'emblée symbolique. Quelle que soit la situation économique du condamné, l'exécution d'une peine aussi minime n'est pas susceptible d'influencer concrètement et de manière sensible son standard de vie et ses possibilités de consommation. On ne peut cependant méconnaître non plus que, dans la fourchette des peines dans laquelle entre en considération la peine pécuniaire, soit jusqu'à 360 jours, l'exécution des peines privatives de liberté correspondantes n'aboutit, en règle générale, qu'à une privation partielle de la liberté et n'entraîne pas non plus sur le plan économique, les conséquences d'une privation de liberté complète (notamment la perte du revenu d'une activité lucrative ou la suspension des prestations d'assurances sociales qui le remplacent). Pour cette raison, et afin de conserver une juste proportion entre les différentes sanctions, les exigences permettant de considérer qu'une peine pécuniaire n'est pas symbolique ne doivent pas être excessivement sévères. Tel n'est plus le cas lorsque le montant du jour-amende atteint la somme de 10 francs, en ce qui concerne les auteurs les plus démunis.
3. En l'espèce, le recourant fait valoir qu'il dispose d'un revenu mensuel de 500 francs, ses charges étant constituées, outre son entretien, du loyer par 250 francs (sous-location d'une chambre [...] à Neuchâtel), d'un abonnement de bus par 59 francs et de frais de natel par 40 francs (recours, point 3, p.3). Il ajoute que, ses dépenses de bus et de natel représentant mensuellement une somme arrondie à 100 francs, son mandataire a proposé sans succès à la juridiction inférieure la fixation du jour-amende à 3 francs maximum, le fait de le sanctionner dans ses déplacements (obligation de se déplacer à pied) et de le priver de natel (liberté personnelle ou facilité relevant de la vie courante), constituant des mesures ou plutôt une sanction au caractère sérieux, immédiatement perceptible, l'atteignant directement dans son niveau de vie habituel, toutefois de manière supportable au regard de sa situation personnelle et économique. Le montant du jour-amende proposé par le recourant est donc bien en deçà du minimum de 10 francs, ressortant de la jurisprudence récente précitée du Tribunal fédéral, qui permet de considérer qu'une peine pécuniaire n'est pas seulement symbolique. Force est dès lors de constater que le premier juge a opté avec raison pour le prononcé d'une peine privative de liberté à l'encontre du recourant. La situation de celui-ci n'est pas comparable à celle de l'arrêt du Tribunal fédéral auquel il se réfère (6B_541/2007) où l'intéressé, intégralement aidé par la FAREAS, qui prenait en charge son loyer ainsi que sa couverture d'assurance, disposait de 16.80 francs par jour pour se nourrir et payer ses dépenses personnelles (cons.5.2). A supposer même que le recourant dispose d'un revenu mensuel de 500 francs – ce qui est douteux puisque, comme retenu par le premier juge il s'est déclaré sans revenu dans les déclarations patrimoniales et d'état civil qu'il a remplies les 5 juin et 24 octobre 2008 – le recourant n'a pas plus que 8 francs par jour pour se vêtir et se nourrir après paiement de son loyer de 250 francs, de sorte que la fixation d'un jour-amende à 10 francs ne pourrait être envisagée dans son cas.
4. Il convient encore de relever qu'une peine consistant en un travail d'intérêt général ne pouvait pas non plus être prononcée à l'égard du recourant puisque, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une telle sanction n'est justifiée "qu'autant que l'on puisse au moins prévoir que l'intéressé pourra, cas échéant après l'exécution, poursuivre son évolution en Suisse. Car la réparation en faveur de la collectivité locale ainsi que le maintien du réseau social de l'intéressé sont l'essence même de la peine de travail. Lorsqu'il est d'avance exclu que l'étranger demeure en Suisse, ce but ne peut être atteint. Aussi, lorsqu'il n'existe déjà au moment du jugement, aucun droit de demeurer en Suisse ou lorsqu'il est établi qu'une décision définitive a été rendue sur son statut en droit des étrangers et qu'il doit quitter la Suisse, le travail d'intérêt général ne constitue pas une sanction adéquate. Il est exclu." (ATF 6B_541/2007, cons. 4.2.2)
5. En outre, les peines privatives de liberté de deux mois et un mois infligées au recourant n'apparaissent pas comme arbitrairement sévères. Certes, le Tribunal fédéral a jugé que la peine infligée en application de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, devenue ensuite loi sur les étrangers, doit tenir compte de précédentes condamnations déjà infligées à raison du même séjour illicite ininterrompu pour des périodes antérieures, de sorte que l'ensemble des peines cumulées n'excède pas la peine maximale prévue par la loi (ATF 6B_114/2008 et 6B_819/2008, cons.2.3). Cependant la durée maximale de 12 mois n'est pas atteinte en l'occurrence puisque les condamnations à des peines privatives de libertés antérieures du recourant pour séjour illégal en Suisse (5 jours le 23.03.2005, 3 mois le 20.09.2007, 1 mois le 18.12.2007, 2 mois le 24.01.2008 et 2 mois le 24.07.2008) totalisent 8 mois et 5 jours de sorte qu'on arrive à 11 mois et 5 jours compte tenu des deux nouvelles condamnations contestées. Mal fondé, le pourvoi doit être rejeté.
6. Les frais judiciaires seront mis à la charge du recourant, qui succombe.
Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Rejette le pourvoi.
2. Condamne le recourant aux frais judiciaires, arrêtés à 660 francs.
Art. 34 CP
1. Peine pécuniaire.
Fixation
1 Sauf disposition contraire de la loi, la peine pécuniaire ne peut excéder 360 jours-amende. Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur.
2 Le jour-amende est de 3000 francs au plus. Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital.
3 Les autorités fédérales, cantonales et communales fournissent au juge les informations dont il a besoin pour fixer le montant du jour-amende.
4 Le jugement indique le nombre et le montant des jours-amende.
Art. 37 CP
2. Travail d'intérêt général.
Définition
1 A la place d'une peine privative de liberté de moins de six mois ou d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, le juge peut ordonner, avec l'accord de l'auteur, un travail d'intérêt général de 720 heures au plus.
2 Le travail d'intérêt général doit être accompli au profit d'institutions sociales, d'oeuvres d'utilité publique ou de personnes dans le besoin. Il n’est pas rémunéré.
Art. 41 CP
Courte peine privative de liberté ferme
1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés.
2 Le juge doit motiver le choix de la courte peine privative de liberté ferme de manière circonstanciée.
3 Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36) ou en raison de la non-exécution d'un travail d'intérêt général (art. 39).